根据我国现行刑事诉讼法规定，律师可以介入侦查阶段，但权利范围相当有限。针对刑诉法修改后实践中仍然频频发生侦查机关刑讯逼供、超期羁押等侵犯人权事件，学界再度对如何发挥侦查阶段律师的作用以加强犯罪嫌疑人权利保护等问题展开了广泛的讨论。律师在侦查阶段是否拥有调查取证权便是其中的核心问题之一。学界对律师调查取证权，尤其是在侦查阶段的调查取证权的本质、价值等问题的认识仍然存在不足。我国侦查阶段律师不具辩护人身份，本文所指的律师，均指侦查阶段辩护方律师。笔者对侦查阶段律师的调查取证权发表一管之见，向方家请教。
一、侦查阶段律师调查取证权的基本涵义及其属性
理解侦查阶段的律师调查取证权首先需要理解律师调查取证权。律师调查取证权可以从不同的层面上理解，可以指一项权能、一种权利或是一种制度。律师调查取证权首先可以作为辩护权的一项权能来理解;作为一种权利，从广义上说，是指律师通过各种合法的途径获取与案件有关的事实信息的权利，包括律师自行取证、对案件的先悉权以及通过司法机关调查取证等，而从狭义上说，仅指律师自行向证人或者有关单位，以及向被害人、被害人的近亲属、被害人提供的证人等了解案件情况和收集案件材料的权利;而律师调查取证权作为一项制度，是指以上权能或权利得以实现的所有保障制度。从本质上说，律师调查取证权不仅是当事人调查取证权的必然延伸，而且是当事人最基本的程序性权利之一，作为一项制度，也是程序制度的最基本内容之一。侦查阶段的律师调查取证权是律师调查取证权在侦查阶段的具体落实，但也具有一些特定的涵义和属性。这可以从其与辩护权、侦查权以及司法权(检察权)之间的辨证关系来加以理解：
第一，从调查取证权与辩护权之间的关系来看，前者是依附于后者的核心权能。首先，律师调查取证权依附于辩护权，没有后者就没有前者存在的必要，两者是目的与手段之间的关系，律师拥有调查取证权就是为了更好地实现辩护权;其次，调查取证权是律师辩护权的核心权能，是律师做好辩护的最基本要求，没有调查取证权的辩护权是残缺的权利。从根本上说，律师调查取证权是辩护律师不可忽缺的“固有权”。再次，律师在侦查阶段是否享有调查取证权是其辩护权从形式走向实质的“分水岭”。辩护律师在侦查阶段介入，不仅可以及时了解实体案件事实而且可以更好的获取程序案件事实材料，监督追诉权。
第二，从调查取证权与侦查权之间的关系来看，前者应当具有监督后者的功能。程序制度的首要价值就在于保证权力行使的理性化，防止其对公民权利的侵害，因此，公民在程序制度中也享有对抗国家权力的程序性权利。在刑事诉讼过程中，获得辩护权正是公民保障其程序性权利的必要手段;辩护制度也正是刑事诉讼(程序制度)的基本制度之一。由于“在刑事审前程序中，追诉机关和被追诉者之间的平等几乎是不可能的事情，” [1] 381 国家机关所享有的侦查权无论是从占有的资源还是可以采取的手段上来看，都天然的占据强势地位。如果没有辩护权的介入，或者辩护权过于弱小，侦查阶段就有可能成为国家权力侵犯公民权利的最为危险的阶段。因此，为了监督侦查权，维护犯罪嫌疑人的程序性权利，作为辩护权核心权能的调查取证权就成为发现侦查权是否正当行使，公民权利是否被侵犯的必要手段。[page]
第三，从律师调查取证权与司法权(在有些国家是检察权)之间的关系来看，前者需要后者的保障与监督。律师的辩护权不同于国家权力，不具有强制性，但相比于被追诉者的权利又具有更多的实质性内容，如调查取证权能等，因此可以说是介于公民权利与国家权力之间的“第三种权利”(为方便叙述，下文的律师辩护权均被称为权利)。作为辩护权核心权能的调查取证权，如果不受限制，就有可能侵害国家权力或第三者(主要指被调查取证的人)利益，但如果受到的限制过多，又会使辩护权无法实现。由于公民具有服从司法的义务而有对律师拒绝作证的自由(这是西方各国的通例)，因此，在侦查阶段充分利用司法权(检察权)可以弥补律师调查取证手段上的不足，而又不侵害第三者利益，尤其是律师有效监督侦查权，获取证据的有力保证。
二、赋予律师侦查阶段调查取证权之基本价值
不仅侦查阶段律师调查取证权具有特定的涵义及其属性，而且赋予律师在侦查阶段调查取证权具有特定的价值基础。
第一，赋予辩护律师在侦查阶段调查取证权的核心价值在于保护嫌疑人程序性权利，以实现程序正义。实现程序正义是辩护权，包括律师调查取证权在内的核心价值。程序正义不仅是对程序制度提出一定要求，而且是程序制度得以生存的价值基础;权力没有得到控制权利没有得到保障的“程序”最多也只能算作一个办事的过程。侦查阶段并不能只是成为国家机关追究犯罪的一个过程，而应当是权力得到遏止，犯罪嫌疑人程序性权利获得充分保障的诉讼程序。程序正义对侦查阶段的基本要求，一是侦查机关与被追诉方地位的平等，二是被追诉方对程序的主体性参与 [2] 41—54。由于侦查阶段国家权力的强大，被追诉方只有获得“平等武装”才能够获得实质的平等，而律师介入侦查阶段特别是享有调查取证权正是其获得平等武装的手段。如果被追诉方取得证据的权利都无法得到保障，被追诉方主体性参与的权利就会成为一句空话。“辩护的实质性要求，辩护方必须被赋予获取案件信息与证据的手段，否则，就等于缚住一个人的双手让他与庞然大物搏斗” [1] 376。律师的介入，对于保护嫌疑人，特别是那些没有法律知识、被限制人身自由的嫌疑人程序性权利而言具有十分重要的意义，正如有学者早已提出：“辩护律师敢于调查取证，证实刑讯逼供，是制约刑讯逼供的重要力量。”[①][3] 349—364
第二，赋予律师在侦查阶段调查取证权也有利于查明案件事实，实现实体正义。“中外刑事诉讼的历史已经反复证明，错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的。”[4] 179首先，从案件发生的时间与诉讼阶段的关系来看，侦查阶段必然早于起诉及审判阶段，若对律师调查取证加以时间上的限制，必然导致许多有价值的证据因为时限性而丧失。赋予律师侦查阶段调查取证权可以使律师及时采取措施，保存证据;其次，虽然追诉机关负有全面收集证据的义务，但由于他们的诉讼角色和职能决定，他们偏向收集有罪证据而忽视无罪证据的收集是有可能的。赋予律师调查取证权可帮助全面收集证据;最后，从侦查机关收集证据的途径来看，对客观性质的物证收集，勘验的可靠性还可少加怀疑，但对没有监督机制下的证人证言，特别是讯问嫌疑人的口供，其真实性是难以保证的。若辩护律师能取得嫌疑人信任，从其口中得出的“口供”与侦查人员刑讯逼供得出的口供相比，或许会有不同内容。当然，不可奢望每一个嫌疑人会对律师说出真话，但从辩证法角度看(对同一事物从不同的角度加以验证)，赋予双方调查取证权，可以全面深刻地认识已经发生的案件事实，至少可以控制、减少侦查人员的主观性、片面性和随意性所带来的不利后果。因为 “真相能通过双方对同一问题的强有力的陈述而获得最好的发现” [5]116。[page]
第三，赋予辩护律师在侦查阶段调查取证权也有利于提高诉讼效率。“正义的第二层涵义是效率。”辩护律师在侦查阶段参与调查取证(例如通过嫌疑人提供的线索收集证据)，可以及时向侦查机关提供线索(当然是有利于嫌疑人的证据)，防止侦查机关收集证据偏离方向，保证侦查机关及时结案，减少当事人讼累，甚至可以防止冤假错案的发生。赋予辩护律师在侦查阶段调查取证权也能及时预防侦查机关非法取证。若辩护律师发现侦查机关非法取证及时向侦查法官申请排除，就可克服审判法官在审判阶段对非法证据取舍的“事后惩罚”的弊端。
三、国外侦查阶段律师调查取证之基本制度
由于诉讼结构和侦查模式的不同，律师在侦查阶段调查取证的范围及其方式在不同国家却有所不同，从总体上来说，可以归纳为以下三种基本类型：
一是在以英美为代表的国家，侦查权并非国家机关专属的权力，犯罪嫌疑人及其辩护律师也拥有调查取证的侦查权。辩护律师可以聘请某些专门人员(一般为私人侦探和民间鉴定人员)展开辩护调查，他们往往与追诉方的罪案调查同时进行，双方**收集证据并相互制约。辩护律师不仅可以针对指控调查收集并提出相反证据，而且可以通过其广泛的在场权和参与侦查活动收集警察违法行为的证据，以达到排除“非法证据”的目的。在美国，在公设辩护人事务所一般有少量的调查人员，私人雇用的律师可以雇用私人侦探。“他们的工作是发现和证实与案件有关的事实，与任何其他调查员的工作一样”“辩护律师与检察官运用的侦查技巧基本相似”[6]245，如会见证人、要求科学试验或者犯罪现场或证物勘验、检查等。在英国，律师是侦查程序极为重要的参与者，他们可以查阅羁押警察制作的羁押记录，在警察对嫌疑人实施讯问时有权自始至终在场，有权核查对犯罪嫌疑人的强制措施的合法性并可提出质疑等。
二是以德法为代表的国家，律师拥有独自收集证据或收集证据的申请权，但并不拥有类似于国家机关的调查取证的方式。由于律师在场权受到限制，律师调查取证的范围也受到很大限制，特别是对追诉方违法行为难以取证。德国的刑事诉讼法对辩护人的在场权作了较大的限制，辩护人没有参加警察对嫌疑人讯问的权利，也无权参加检察院和警察对证人和鉴定人的讯问(但辩护人可以参加检察院对被告人的讯问)。法国的辩护人员在警察进行的“初步调查”过程中，律师只有在有限的范围内，才可以参与并可以到场。
三是意大利和日本等国家，不像英美等国家赋予律师在侦查阶段同等地位，但律师却拥有自行收集证据的权利;相对于德法等国，则又赋予了律师监督侦查机关的权利。在侦查阶段，意大利新刑事诉讼法典赋予了辩护人较为广泛的在场权，如：被调查人的辩护人有权在警察搜查、紧急核查、扣押时在场;有权出席经公诉人批准直接开拆邮件的活动(但无权要求预先得到通知);在公诉人进行讯问、检查、勘验对质时，应当至少提前24小时向先前确定的指派辩护人或自选辩护人发出通知，辩护人有权参与。在任何情况下，辩护人的介入权保持不变，而且参与有关活动时，辩护人可以向公诉人提出请求，评论或保留意见。日本刑事诉讼法规定，辩护律师有权收集对犯罪嫌疑人有利的证据或请求保全证据，辩护律师经法官许可可以在法院阅览和抄写有关处分的文书及证物，并且，辩护律师有广泛的在场权，有权“监视侦查机关的侦查是否正当，对违法程序提出异议”。 [7]93[page]
上述三种类型的区别主要集中于以下两点：一是律师是否拥有**的调查取证权，二是律师是否拥有监督国家机关侦查行为的权利。英美国家律师不仅赋予律师**的调查取证权，而且赋予律师监督国家机关侦查行为的权利;而以德国法国为代表的国家的律师并没有**的调查取证权，也没有监督国家机关的权利。换句话来说，以德国法国为代表的国家的辩护律师调查取证的目的更多是为了行使实体辩护职能，而少有像英美国家辩护律师具有监督和制约侦查权的功能。而日本和意大利却兼采以上两种不同的做法。
为何会出现以上差别，究其原因，与不同国家诉讼价值理念不同有关，分别强调程序正义与实体正义的结果。程序正义强调程序价值的相对**性，认为程序制度并不完全依赖于实体制度而存在。在程序的设计上，强调程序主体的相对**性，双方地位的平等性，从而表现为强调对国家权力的制约和对公民程序权利的保障。而实体正义却更加注重程序结果的正当性，认为程序只是实现实体正义的一种手段，从而表现为对程序的不重视，甚至是一种否定，从而表现为强调国家权力的有效行使，对于公民程序权利的蔑视。程序正义理念在英美法系国家的刑事侦查阶段得以充分体现。侦查阶段律师调查取证权作为嫌疑人获得“平等武装”的必要手段，完全属于应然之义。而在德法等国家，对律师调查取证权保护的不足充分反映了其保护实体正义而轻视程序正义的倾向。
当然，过分强调程序正义或者实体正义的做法都是不可取的;而在实践中，不同国家也在相互吸收经验，尤其表现为大陆法系国家对程序正义价值理念的吸收，这种发展趋势在意大利和日本对待调查取证权问题上的态度也得以充分体现。当然，两**系也表现出许多对程序制度设计的共同点：如设置侦查法官制度，强调对侦查权的适当限制等。尤其是保证律师执业的**性方面，充分体现了两**系不同国家的共同历史走向。在西方国家，律师的社会属性大都被界定为“自由职业” [②]，以区别于为国家工作的法官和检察官，在执业上要求其**性。在诉讼中，两**系国家几乎赋予辩方律师**的诉讼地位，**行使职权，不受法官、检察官意志的左右，在某种程度上也不受委托人意志的约束。在倡导个性自由的英美法系国家，“律师执业上的**使他们甚至形成一种**的社会阶层，成为平衡权利和权力的一股缓冲力量”[8] 11—13。
四、我国侦查阶段律师调查取证制度之不足与完善
根据以上分析，在西方国家，只是存在律师调查取证方式和范围的不同，但各国都重视律师在侦查阶段作用的发挥。与国外相比，我国律师在侦查阶段的调查取证权还存在以下不足：[page]
一是律师在侦查阶段自行调查收集证据的权利没有法律保障。我国法律并没有明确规定律师在侦查阶段能否自行调查取证。这虽然并没有否定律师自行调查取证，但由于律师在侦查阶段并不具有辩护人身份(根据刑事诉讼法第33条的规定，当事人只有自审查起诉之日起才可以聘请律师)，其所取得的证据的效力就难以得以承认，也无法享有作为辩护人所享有的某些特权，如向被害人了解案件的情况等，或向国家机关获取证据的权利等。
二是律师所享有的有限的调查取证权也受到限制。根据刑诉法第96条规定，我国律师在侦查阶段可以了解嫌疑人涉嫌的罪名(注意：用的是“可以”而不是“有权”)，但对国家机关限制律师该项权利的法律责任却没有法律规定。该条也规定律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，向嫌疑人了解有关案件的情况，但却附之以“侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准”等限制条件。从而使得实践中侦查机关以种种借口限制律师了解案件情况，会见嫌疑人的现象普遍存在，甚至律师了解嫌疑人罪名的权利也受到一定程度的限制。在我国，并没有律师在场权的法律规定，因此也无法监督侦查机关，防止其滥用职权，保护犯罪嫌疑人的程序性权利。
三是侦查阶段律师申请调查取证的权利难以实现。在我国，侦查程序不仅缺少辩护方的参与，而且缺少中立的第三方参与，以监督侦查权。检察机关虽然享有对侦查机关拘留、逮捕等强制性措施的审批权以及审查起诉的权力，但并不直接参与侦查程序;在重大案件中，侦查职能与审查起诉职能还为检察机关独揽。因此，律师在侦查阶段希望通过申请获取证据，甚至向侦查机关反应情况，也难以获得切实保障。
以上事实所引发的直接后果：一是律师的实体辩护功能的不足，即使法律明确规定的律师在侦查阶段可以代嫌疑人申诉、控告、申请取保候审的权利也无法完全实现;二是侦查机关侵犯人权的现象严重，如对嫌疑人超期羁押、刑讯逼供等无法得以控制。对于犯罪嫌疑人而言，侦查阶段甚至成为“最危险和最可怕的阶段”。如果从诉讼价值的角度分析，不仅不利于实现实体正义，而且不利于对程序正义以及诉讼效率价值目标的实现。
根据以上分析可以看出，我国的刑事诉讼程序的侦查阶段完全是一种高职权式的诉讼程序(甚至可以说是一个高职权的行政过程)，充分体现了重实体法而轻程序法、重实体正义而轻视程序正义的价值观。笔者在此以程序正义的价值观念为指导，并借鉴国外先进经验，对我国侦查阶段律师调查取证权制度的完善提出以下建议：[page]
第一，应当赋予律师在侦查阶段申请辩护人身份的权利，以理顺律师在调查取证时与其他机关、组织或个人之间的关系。笔者认为，立法应当明确，犯罪嫌疑人有权随时聘请律师，但律师担任辩护人应当向人民法院或检察机关申请登记。当事人有权随时聘请律师提供法律咨询，是公民的基本权利，应当不受任何限制;但律师担当辩护人可以行使一些特定的权利，应当受到一定程度的监督。另外，在侦查阶段，律师应当向检察机关(检察机关作为侦查机关时应当向人民法院，下同)而不是侦查机关申请辩护人身份。
第二，完善立案侦查阶段检察机关(或法院)监督制度，以保证律师调查取证权的合法有效行使。笔者认为，在我国改进侦查阶段的诉讼结构，加强对侦查权的监督势在必行，但借鉴预审法官制度的时机还未成熟。因此在我国建立立案登记制度，公安机关立案后应当报检察机关备案，以有利于检察机关对公安机关的随时监督，也有利于律师及时了解案情，合法有效地行使调查取证权。
第三，确立以律师**调查取证和申请侦查机关取证并行，申请检察机关或法院保障的调查取证方式。笔者认为，在立法上应当明确，律师享有自行调查取证的权利，但不得采用强制性或其他法律限制的方法或手段;赋予律师申请侦查机关调查取证的权利，在无法启动侦查权时有权申请检察机关(或法院)责令侦查机关履行或(律师)自行调查证据的权利。理由如下：律师如果没有**的调查取证权，就难以及时有效的调查取证，但律师调查取证权的手段应当受到一定的限制，赋予律师申请调查取证的权利，可以弥补律师调查取证能力的不足。监督机关不直接调查取证而享有调查取证的批准权也符合诉讼中立的基本原理。
第四，应当赋予律师与犯罪嫌疑人完全的会见权和通信自由，以及一定范围的在场权，以保证律师对程序案件事实的调查取证权。律师在场权与律师调查取证权具有很大的关联性。在我国，律师没有严格意义上的在场权，笔者认为，应当赋予律师较广泛的在场权，取消“律师会见在押的嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”的立法规定。对于侦查机关以“涉及国家秘密”为由限制律师会见在押犯罪嫌疑人的，律师应当享有向检察机关申请异议的权利，检察机关批准律师会见的，侦查机关应当执行。在采取强制性侦查行为而涉及公民人身权、财产权等基本权利时，侦查机关应当承担通知当事人律师有在场权的义务。
第五，赋予律师享有程序性调查取证的权利。我国立法已有规定律师有代理申诉、控告的权利。笔者认为，立法应当进一步规定，律师有针对侦查机关违法行为的调查取证权，有权申请侦查机关取消违法行为，向检察机关反映情况等。[page]
