第三十八条 法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。
【释义】 本条是对法定公证法律效力的规定。
法定公证的法律效力，指法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证，如果未经公证，该事项不能产生法律、行政法规规定的法律效力。
本法第十一条第二款对法定公证做了概括性的规定，即法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。在法律、行政法规中规定某些民事法律行为，有法律意义的事实、文书应当办理公证，可以引导自然人、法人或者其他组织依法进行民事、经济活动，维护其合法权益;可以教育自然人、法人或者其他组织遵守国家法律，制止不法行为;可以完善民事法律行为，预防纠纷，减少诉讼;可以保障法律、行政法规的正确实施，做到有法必依。但是，不同的法定公证事项具有不同的目的，所产生的法律效力也各有不同。因此，本条对法定公证的法律效力只做了概括性的规定，即法律、行政法规规定未经公证不具有法律效力的，依照其规定。法定公证的具体法律效力根据法定公证事项的不同而有所区别：对于民事法律行为，公证是其生效要件;对于有法律意义的事实、文书，法定公证的法律效力根据设定该法定公证事项的各法律、行政法规来确定。
一、关于民事法律行为的法定公证的法律效力
关于民事法律行为的法定公证的法律效力，有几种不同的观点：一种观点为生效要件说，认为公证是民事法律行为的生效要件;一种观点为成立要件说，认为公证是民事法律行为的成立要件;一种观点为成立生效共同要件说，认为公证既是民事法律行为的成立要件，也是生效要件。
我们认为，民事法律行为的成立与生效是存在区别的。一般而言，民事法律行为的成立仅需要具备三个要素：行为主体、行为标的和意思表示。而民事法律行为的生效则需满足三个条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律或者社会公共利益。对于一些特殊法律行为，法律还附加特别生效要件。例如，对于要式民事法律行为，须履行一定方式。民法通则第五十六条规定，法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。合同法第四十四条也规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。因此，在法律规定民事法律行为应当公证的情况下，公证就属于法律规定的特定形式，该民事法律行为便成为要式民事法律行为，须经公证才能生效。据此，我们认为，在法律、行政法规规定某民事法律行为应当公证时，公证就成为该民事法律行为生效要件之一。如《城市房屋拆迁管理条例》第十四条规定：房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的，拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证，并办理证据保全。在这种情况下，拆迁补偿安置协议只有经过公证后才能生效。[page]
其他国家和地区的法律也都是规定法定公证为民事法律行为生效要件。例如，法国民法典第931条规定，载明生前赠与的任何证书，均应按契约的通常形式在公证人前做成，证书的原本应留在公证人处，否则，赠与契约无效。德国民法典第313条规定，当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同，须经公证人公证。未遵守上述形式订立的合同，在完成转让和登记人土地登记簿后，其全部内容为有效。瑞士民法典第680条(2)规定，法定所有权的限制，因法律行为而废除或变更，非经公证并在不动产登记簿上登记不生效力。第799条a规定，关于设定独立且长久的建筑物的契约，须采用公证，始生效力。意大利民法典第162条规定，结婚协议应当以公证的方式缔结，否则无效。俄罗斯联邦民法典第165条规定，如果法律行为不遵守公证形式，而在法律规定的情况下不遵守国家登记的要求，则法律行为无效。这样的法律行为是自始无效法律行为。我国台湾地IX"民法典”第168条之一规定，契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务为标的者，应由公证人做成公证书。未依前款规定公证之契约，如当事人已合意为不动产物权之移转、设定或变更而完成登记者，仍为有效。
需要注意的是，在法律、行政法规规定某民事法律行为应当公证时，公证只是该民事法律行为生效要件之一，能否最终生效，还得看该民事法律行为是否符合法律规定的其他生效要件。那种认为民事法律行为一经公证就具有法律拘束力，当事人必须遵守的看法是错误的。
二、关于有法律意义的事实、文书的法定公证的法律效力
法律、行政法规规定某些具有法律意义的事实、文书应当公证的，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证，否则不能产生该法律、行政法规规定的法律效力。至于该法律效力的具体内容是什么，则根据该法律、行政法规的规定确定。例如，民事诉讼法第二百四十二条规定，在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。这就是说，在域外做成的授权委托书，在我国国内使用时，必须办理公证后才能发生法律效力，否则受托人无权代理诉讼。又如海洋倾废管理条例第十八条规定，要求赔偿损失的单位和个人，应尽快向主管部门提出污染损害索赔报告书。报告书应包括：受污染损害的时间、地点、范围、对象、损失清单、技术鉴定和公证证明，并尽可能提供有关原始单据和照片等。也就是说，如果要求赔偿损失的单位和个人对受污染损害的情况未能办理公证，则其提出的污染损害索赔报告书不具有法律效力，无法据此获得赔偿。[page]
必须强调的是，本法第十一条及本条涉及的法定公证事项和法定公证的法律效力都只能由法律、行政法规规定，地方性法规、部门规章和地方政府规章都无权创设法律、行政法规没有规定的法定公证事项和法定公证的法律效力。根据立法法第八十七条的规定，本法生效后，对于地方性法规、部门规章和地方政府规章中创设的法律、行政法规没有规定的法定公证事项和法定公证效力的有关规定，都应当由有权机关予以改变或者撤销。
