1994年《仲裁法》的颁布，不但结束了我国仲裁立法和实践中的混乱局面，而且更重要的是，在管辖权问题上，它改变了过去级别管辖、地域管辖等强制性管辖的规定，完全实行以当事人意愿为依据的协议管辖制度，注重了对作为仲裁制度基础的仲裁协议法律机制的构建，恢复了仲裁的民间性、自愿性等特点，是我国仲裁发展史上的一个里程碑。但与1996年《英国仲裁法》、1998年《德国仲裁法》(《德国民事诉讼法典》第10章)以及1999年《瑞典仲裁法》等为代表的国际先进仲裁立法相比，我国《仲裁法》中有关仲裁协议效力认定程序中的一些被误解为“中国特色”的规定，显得更加落后于仲裁的发展潮流，不符合仲裁理念，迫切需要完善。
一、在协调法院与仲裁机构对仲裁协议效力的管辖权方面存在较多的问题
首先，在管辖方面赋予了法院以优先管辖权。按照1994年《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”从而确立了具有我国特色的法院对仲裁协议效力异议的优先管辖权制度。此后，最高人民法院以司法解释的形式对该问题在实际操作中出现的问题作了进一步的规范：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后，尚未做出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”这一司法解释虽然在一定程度上淡化了《仲裁法》第20条所赋予法院的优先管辖权，但法院无疑所拥有的对仲裁协议效力的直接的、优先的管辖权却是得到肯定的。
笔者认为，上述规定存在诸多弊端。从当事人的角度讲，当事人签订仲裁协议的目的就是将他们之间的纠纷在仲裁机构而不是在法院解决，如果赋予法院对仲裁协议的效力认定以优先管辖权，将迫使当事人到法院去解决有关仲裁协议效力的争议，违背其意愿。从法院的角度讲，上述规定容易造成法院案件的进一步积压。仲裁作为一种诉讼外的纠纷解决方式，起着分担法院诉讼压力的作用。但我国法院的上述规定无疑使仲裁的这一作用大大折扣。从诉讼效率方面讲，上述规定必然会造成时间上的拖延。例如，如果一方当事人提起仲裁，另一方赶在仲裁机构尚未就仲裁协议的效力异议作出决定之前，向法院起诉，法院受理、审查、作出决定，势必造成时间上的阻延。[page]
相比而言，一向强调司法管辖权不容剥夺的英国，在赋予法院审查仲裁协议效力方面却表现的相当谨慎。在其1996年仲裁法中，对英国法院直接受理当事人有关仲裁协议的异议设定了非常苛刻的条件。按该法第32条的规定，只有在(1)当事人一致同意;(2)仲裁庭许可，且法院认为：对上述问题的决定具有合适理由;对问题的决定很可能实际上节省费用;申请未经迟延地提出等情况下，法院才受理当事人提出的有关仲裁协议效力的异议，而通常情况下，就仲裁协议效力的异议只能向相关的仲裁庭提出。通过比较不难发现我国《仲裁法》对该问题的规定与世界先进仲裁国家相比存在较大的差距。
其次，赋予仲裁机构作出的有关仲裁协议效力的决定暂时免受司法审查的权力。按照最高人民法院的上述司法解释“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后，尚未做出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”我国法律的这一使仲裁机构作出的有关仲裁协议效力的决定暂时免于司法审查的规定固然有排斥了司法权对仲裁程序的干预的优点，但也并非无暇。对于仲裁机构作出的决定无论对错，一律须等待仲裁裁决作出后，当事人方可提出。这一规定太过绝对。如果仲裁庭没有管辖权却审理并作出裁决的情况下，当事人也只能等到案件审理结束之后，才可向法院提出异议。不利于当事人较早地了解法院对仲裁协议效力的态度，在仲裁程序进行的较早阶段得出关于仲裁协议效力的最终答案，避免仲裁庭在无管辖权的情况下继续进行仲裁所造成的金钱和时间的浪费。
《示范法》对此问题的规范值得参考，按照该法规定：“仲裁庭可以一个初步裁定或者在实体裁决中对当事人仲裁协议效力的异议作出裁定。如果仲裁庭以初步裁定的形式认定它有管辖权，也即仲裁协议有效，任何一方当事人在收到该裁定的30天内有权向有管辖权的法院提出复审的要求。在等待对这种要求作出决定的同时，仲裁庭可以继续进行仲裁程序和作出裁决。”如果在仲裁庭作出决定后，当事人仍有异议，可在一定期间内向当地管辖法院提出申诉，要求法院做出最后决定的制度被称为仲裁庭和法院的“并存控制”。德国1998年《民事诉讼法典》、瑞典1999年《仲裁法》以及英国1996年《仲裁法》等许多国家的仲裁立法都有相似的规定。
第三，按照最高人民法院司法解释的规定，法院受理异议后，“通知仲裁机构中止仲裁”。首先，这种做法带有明显的司法权干预仲裁权的痕迹，直接形成对仲裁程序的干预，违背仲裁基本理念。法院受理案件后，“通知”仲裁机构中止仲裁，俨然一副上级的领导的作风。但殊不知，仲裁程序和诉讼程序是纠纷解决中并存的两种程序制度，两者之间并无优劣之分，也无上下级的关系。法院对仲裁的监督也仅仅体现在对仲裁协议效力的认定、对裁决的撤销或不予执行等方面，根本没有干预仲裁程序的权力。其次，通知仲裁机构中止仲裁，不但影响了仲裁程序的正常进行，而且毫无疑问会被当事人用作拖延仲裁程序的手段。不利于仲裁效率。而按照《示范法》的规定，即使仲裁庭在等待法院对仲裁协议效力作出最终决定的时候，仍然可以自由决定是否继续进行仲裁程序和作出裁决。”[page]
二、对当事人就仲裁协议效力提出异议的时限规定也不尽合理。
按照《仲裁法》第20条第2款的规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”该法第26条同时规定：当事人对法院管辖权的异议也应在首次开庭之时。从而确立以首次开庭作为当事人对仲裁协议的效力提出异议的截止时间。
我国《仲裁法》的上述规定存在问题。首先，不符合仲裁效率的理念，为消极方当事人拖延纠纷的解决提供了契机。司法实践中，案件的开庭时间并不是一个很确切的时间。与法院受理案件的情况、案件的难易程度等许多因素有关，有的案件在被告答辩之后可以立即开庭，但也有的复杂案件需要经过多次的证据交换之后，才安排开庭。如果将仲裁协议的异议时限定在第一次开庭之前，就为被诉方当事人拖延争议解决的时间提供了方便的手段。其次，不利于司法资源的节约。在一方当事人向法院起诉的情况下，另一方当事人明知有仲裁协议，但为了拖延时间，也按照诉讼程序进行答辩、提交、交换证据。在法院完成了开庭审理前的所有准备工作，并安排了首次开庭时间后，被告方当事人此时却抛出了管辖权异议申请。第三，该规定与世界上大多数国家的立法并不一致。例如1996年《英国仲裁法》第31条第1款第1项规定：“在仲裁程序开始时，对于仲裁庭缺乏实体管辖权的异议，必须不迟于其在程序中就所异议之仲裁庭管辖权有关的任何事项的实体予以答辩之前提出。”也即将当事人的异议时限定在实体答辩之前。而1998年《德国仲裁法》第1040条则将当事人异议的时限定在提交答辩状之时。此外，1999年《瑞典仲裁法》第4条第2款以及广为接受的《示范法》第16条第2款都有相同或相似的规定。
将当事人对仲裁协议效力提出异议的时限定在提出答辩书或实体答辩之前是有道理的。因为提交答辩书或进行实体答辩反映了当事人对自己诉讼权利和实体权利的处分，本身已足以表明了当事人的立场。况且，按照各国仲裁程序或诉讼程序的规定，答辩期间是相对固定的时间。在一方起诉的情况下，另一方的答辩往往是第一反映。将异议时间定在此时体现了效率原则。
三、国内和涉外仲裁协议的效力认定程序存在天壤差别，不利于同等保护国内和涉外仲裁当事人的合法权益
按照最高人民法院司法解释的规定，当事人对国内仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。当事人对涉外仲裁协议的效力有异议的，如果受诉人民法院认为涉外仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行时，必须报请本辖区所属的高级人民法院进行审查，如果高级人民法院也认为该协议无效、失效或者内容不明确无法执行时，应将审查意见报最高人民法院核准，从而建立起对涉外仲裁协议效力认定的报告制度。[page]
对同样反映当事人仲裁意愿的仲裁协议却采取完全不同的处理程序，尤其是涉外仲裁协议的效力认定程序，即“报告制度”的操作缺乏透明度，虽然在实践中有效防止了地方法院随意否定涉外仲裁协议效力的行为，维护仲裁协议的效力和裁决的权威。但最高法院以这种行政命令的方式进行处理本身也与司法的基本理念不相符合，需要进一步完善
四、有关涉外仲裁协议的法律适用方面。
《仲裁法》没有对该问题予以规范不能不说是一个失误。对于涉外仲裁协议来说，适用哪国法律直接关系着协议的有效性问题。由于法律规范的缺失，使得在确立仲裁协议的效力时，仲裁员或法官可能无法或者享有较大的自由裁量权。导致实践中涉外仲裁协议的法律适用尚未形成统一的规范。仲裁地法(中国法)被广泛用作仲裁协议的准据法，导致相当多的仲裁协议的效力不被认可，显然与国际商事仲裁普遍遵循的立法和实践不相符。
五、针对实践中出现的特殊合同，如格式电子合同、代理合同、代位求偿制度中、涉及消费者合同以及合同转让等情况下仲裁条款的效力问题，尚缺乏明确、统一的法律规范。对此，最高法院应以司法解释的形式对上述实践中出现的问题予以规范，以完善仲裁立法。
【作者介绍】北京科技大学法律系教师，法学博士。
注释与参考文献
Emmanuel Gaillard, John Savage, Fouchard, Gaillard, Goldmanon International Commercial Arbitration, Kluwer Law International(1999), at94
1998年《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》法释【1998】第27号，第3条，
1985年《示范法》第16条第3款
韩健著，《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社，2000版，第209页
1985年《示范法》第16条第3款
2000年8月12日最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》，法释[2000]25号
1995年8月28日最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外观仲裁事项有关问题的通知》，法发[1995]第18号
余先予、徐红卫，《国际商事仲裁协议的法律适用》，载于《政治与法律》2000年第6期，第38页
