2002年4月19日，哈尔滨市阿城区第一中学校与阿城市建筑工程总公司签订了建筑工程施工合同，约定由阿城市建筑工程总公司承建第一中学的教师住宅楼的修建工程。并在合同的第九条“争议的处理”中约定：“双方因合同发生争议，首先请工程所在地建设行政主管部门调解，经调解后，双方未达成协议的，可向“哈尔滨市仲裁委员会申请解决。”工程竣工后，双方因工程款问题产生纠纷，建筑公司于2005年7月12日诉讼至阿城法院，同时申请缓缴诉讼费，阿城法院准许并依法审理，2006年6月20日阿城法院向建筑公司送达了“限期缴纳诉讼费用通知书”，建筑公司没有按期缴纳，2006年7月6日，阿城法院裁定按建筑公司自动撤回起诉处理。此后，2006年8月18日，建筑公司向哈尔滨市仲裁委员会提出仲裁申请书，要求进行仲裁。期间，2007年3月16日，阿成市第一中学向哈尔滨市中级人民法院提起诉讼，要求确认仲裁协议无效。2007年3月26日，仲裁委向阿城一中发了立案通知，要求一中答辩。阿城一中向仲裁委提交了在哈尔滨市中级法院立案申请确认仲裁协议无效的诉讼费缴纳票据，并说明相关情况。4月9日，哈尔滨中院立案庭向仲裁委调查对本案的处理情况，仲裁委答复因为法院正在审理中，他们还没有进行实体审理，正在等待法院的审理结果。4月11日，本案在哈尔滨市中级法院进入实体审理阶段。
【诉辩双方的主张】
一、申请人的主张
申请人认为，被申请人已经通过诉讼行为处分了建筑施工合同中有关仲裁条款的申请仲裁权利，使建筑施工合同中所规定的仲裁协议条款失效。理由是：
被申请人已经于2005年6月14日就双方建筑施工合同所产生的纠纷向阿城区法院提起了民事诉讼，阿城区法院数次开庭审理了本案。后因被申请人没有缴纳诉讼费而裁定按照自动撤诉处理。
而《仲裁法》第26条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。
其中，《仲裁法》第26条规定的“首次开庭”是指答辩期满后的人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。
根据上述两条法律的规定，虽然被申请人同申请人订立的合同中有仲裁条款，但该条款已经因被申请人提起的诉讼和申请人应诉的行为而视为双方已经放弃了仲裁申请权，排除了仲裁条款对解决双方争议的适用。因此，申请人认为阿城市建筑工程总公司在仲裁条款失效后又向哈尔滨是仲裁委员会提出的仲裁申请是不符合法律规定的。[page]
二、答辩人的主张
答辩人建筑公司认为，申请人请求确认合同中的仲裁条款失效没有任何法律依据。因为：
第一，合同中的仲裁条款符合仲裁法和最高人民法院司法解释规定的有效要件。双方在合同第九条中的约定完全符合仲裁法的规定。双方有真实的请求仲裁的意思表示，概括约定了仲裁事项，共同选定了仲裁委员会作为仲裁机构对合同争议予以仲裁。可见，合同中仲裁条款是有效的。
同时，本合同中的仲裁条款不属于申请人提到的仲裁法第17条及第18条以及最高院关于适用仲裁法若干问题的解释中规定的无效情形。
第二，法律并没有规定合同一方提起诉讼，又按撤诉处理的仲裁协议失效。阿城一中认为，虽然被申请人同申请人订立的合同中有仲裁条款，但是给条款已经因被申请人提起的诉讼和申请人的应诉行为而视为双方已经放弃了仲裁申请权，从而排除了仲裁条款对解决双方争议的适用。而我们认为，法律和司法解释只规定了对仲裁条款本身的有效性进行审查,并没有规定对所谓的排除作为仲裁协议的无效或者失效的条件。因此，即使起诉后又按撤诉的，原合同的仲裁条款仍然没有失去效力。起诉和应诉的行为也不是对仲裁条款的排除。
第三、仲裁法第19条第一款规定：”仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力“。这一规定说明，合同中的仲裁条款，也就是仲裁协议，不因任何事由而失去它的效力。在特定情况下，仲裁协议失去作用，而不是失去它的效力。比如说，法院对仲裁协议的案件在实体上审理结案，仲裁协议才失去作用。此时仲裁协议只是失去了作用，而不属于仲裁条款无效。本案起诉后，法院并没有在实体上审理终结，而是按照自动撤诉处理。这时原仲裁协议仍然发挥它的作用和效力，该仲裁条款仍然是独立存在的有效的仲裁协议。
第四、根据最高院法发[1997]4号通知《关于实施仲裁法几个问题的通知〉中规定，如果放弃仲裁，需要当事人双方书面协议放弃。也就是说在仲裁协议有效的前提下，如果放弃仲裁，需双方当事人书面协议放弃。截止到目前为止，双方从未签订过放弃仲裁的书面协议，因此，起诉和应诉行为并不是法定的放弃和仲裁条款失效的根据和理由。
建筑公司综合以上理由认为，仲裁协议不因任何事由而失去它的有效性。
法院经审理认为，双方签订的仲裁条款已经因建筑公司的起诉行为而失效，裁定仲裁协议失效。
【评析】
通过本案，笔者认为，仲裁条款的效力延续是本案争议的焦点。本案中，对于仲裁条款在签订时是有效的，双方没有异议，都认为是有效的。双方争议的是建筑公司行使了诉讼权之后仲裁协议还是否有效。进一步说来，就是对于争议的解决，双方是否同时享有向人民法院起诉和申请仲裁两种权利。[page]
阿城一中认为，这两种争议解决方式不能并行，并且因诉讼权的行使而使申请仲裁权自动失效。行使了诉讼权，申请仲裁的权利就视为永久自动放弃了，并且在放弃后永久失效，不能因任何理由再行行使。
而建筑公司则认为，一旦仲裁合同签订，合同双方申请仲裁的权利就是永久有效的，只是由于合同双方是否选择进行仲裁而使仲裁条款发生效力或者不发生效力，合同双方可以随时行使申请仲裁的权利，不受任何条件的限制，包括与诉讼权并行行使。
一、仲裁条款并非永久有效
笔者认为，根据《仲裁法》的规定，当前对于仲裁制度的适用，我国施行的是或裁或审和一裁终局的仲裁制度。或裁或审制度是指当事人有权选择仲裁或诉讼之一种方式解决纠纷的制度。在这种制度下，当事人如果选择仲裁解决纠纷，就必须在合同中订入仲裁条款或者在纠纷发生后订立仲裁协议将纠纷提交仲裁，仲裁机构受理案件的依据是仲裁协议。法院只受理没有仲裁协议的案件。一裁终局制度是指仲裁机关对当事人提交的案件作出裁决即具有终局的法律效力。在这项制度下，仲裁机关作出的裁决，对双方当事人均有约束力，双方必须自动履行，而不得要求该仲裁机关或其他仲裁机关再次裁决或向人民法院起诉，也不得向其他机关提出变更仲裁裁决的请求。或裁或审和一裁终局制度是国际上普遍实行的制度，关于仲裁的国际公约和绝大多数国家的仲裁法均确立了这两项制度。例如，联合国《国际商事仲裁示范法》第2条第1款规定：“向法院提起仲裁协议标的诉讼时，如当事人一方在其不迟于其就争议实质提出第一次申述的时候要求仲裁，法院应让当事各方付诸仲裁，除非法院发现仲裁协议无效、不能实行或不能履行。”这一规定确立了或裁或审制度，《国际商事仲裁示范法》和《承认及执行外国仲裁裁决公约》均有类似规定。这些规定均为各国仲裁制度的统一提供了法律依据。
笔者认为，根据仲裁法的规定，分析仲裁制度的立法本意，仲裁协议之所以有效并具有自治的地位，是由于合同双方具有约定和合意，而法律尊重双方的约定和合意。但这种约定与合意的效力边际在哪里?是不是就像本案中被申请人理解的那样：是永久有效的，不受任何限制的?
笔者认为，不是的。法律是允许当事人意思变更的，仲裁协议也是可以变更的，只不过这种变更要符合法律的规定。在仲裁协议的变更方面，现有法律规定是必须签订新的书面协议。这也是被申请人认为协议没有失效的理由之一，因为双方并没有签订书面协议表示放弃。但是，笔者认为，作为一种法律行为，可以是基于双方的共同意思表示的约定行为，也可以是基于法律规定本身的法律行为。而本案中，依据《仲裁法》第26条的规定，仲裁协议可以在特定条件下，在法律上被视为放弃。这就说明，仲裁协议不是永久有效的。[page]
本案中，阿城建筑公司向人民法院起诉的行为本身已经说明了不使用仲裁方式，而阿城一中的应诉行为同样说明阿城一中放弃了仲裁协议，因此，法院对本案具有审理权。至此，双方已经通过一方起诉、一方应诉的方式都放弃了仲裁协议，则原合同第九条的仲裁协议应当被认为是失效的了。
二、仲裁协议失效之后，是否可以在某种条件下恢复效力
我国现有的法律体系要求执法行为必须追求最终的公平和正义，要给与当事人足够的诉讼渠道和机会维护自己被侵害的权益。本案中，被申请人建筑公司认为自己的案件在法院没有得到实质性的审理，就应当允许自己在仲裁程序中再一次行使自己的权利，否则就会失去法律上的正义。
而笔者认为，对于当事人在权利的行使上因为各种原因导致的行使不能，法律规定了各种救济方式。本案中，建筑公司在阿城法院诉讼中最终没有得到实质性的保护，是因为在程序上建筑公司没有按照规定缴纳诉讼费，导致案件无法得到实质性审理，按照法律规定按照自动撤诉处理。这在法律上被认为是当事人自己放弃了得到保护的权利和机会。
同时需要说明的是，建筑公司向法院提起诉讼的行为是不对的。在现有仲裁制度下，合同主体双方一旦已经约定了适用仲裁作为争议解决方式，就必须依约以仲裁方式解决，而不再具有或者申请仲裁或者向法院提起诉讼的“选择权”。本案中阿城建筑公司明知合同中有仲裁条款，还是向人民法院起诉，说明建筑公司的起诉行为本身就是不对的。
建筑公司一开始没有依约申请仲裁，而是向法院起诉，并主动提供了载有仲裁条款的建筑工程合同，这个行为本身说明对于申请仲裁权利的行使，建筑公司既非不知，也非不能，更没有其他法定的阻却理由，则仲裁协议的效力归于无效并不能恢复。
