实践中，为了尽快解决合同履行中可能出现的争议，当事人往往会在合同中预先设立相应的争议解决条款。当争议解决条款内容约定当事人在纠纷发生后既可以向选定的某仲裁委员会申请仲裁，也可以向有管辖权的人民法院提起诉讼时，这类条款中是否存在明确有效的仲裁协议即成为首要问题[1]。
就此，部分高级人民法院在仲裁法实施后曾以个案形式向最高人民法院进行请示。在有据可查的几次请示答复中，最高院对此类条款中是否存在仲裁协议均给出了否定的意见。如，1996年4月18日致广东省高院《关于当事人既约定仲裁又约定诉讼的仲裁条款效力问题的函》[2]中称，基于“双方当事人之间合同中解决争议的条款既约定涉外仲裁机构仲裁又约定可向人民法院起诉，按照本院有关司法解释，该仲裁约定无效”。2002年10月8日给福建省高院《关于厦门樱织服装有限公司与日本喜佳思株式会社买卖合同欠款纠纷一案的请示复函》[3]中表示，“鉴于当事人既约定通过仲裁又约定通过诉讼方式解决其争议，该约定违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，应认定该仲裁条款无效”。2003年5月给安徽省高院《关于安徽省合肥联合发电有限公司诉阿尔斯通发电股份有限公司建设工程合同纠纷一案的请示复函》中，也有类似精神的体现。
尽管如此，关于此种情况下是否存在有效仲裁协议的争论仍然存在。尤其是，最高院2004年前后两个与仲裁有关的司法解释征求意见稿的公布，使这种争论更趋热烈。最高院研究室负责起草的《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(以下简称“国内稿”)第七条规定， 当事人约定可以向仲裁委员会申请仲裁也可以向人民法院起诉的，当事人可以选择申请仲裁或者向人民法院起诉。当事人既申请仲裁又起诉的，由先受理的仲裁委员会或者人民法院管辖。可见，国内稿以赋予当事人程序选择权的方式确认了这类条款中存在有效的仲裁协议。而由最高院民四庭负责起草的关于《人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定》(以下简称“涉外稿”)则延续了最高院批复的一贯精神。其第二十条第四款规定，约定争议可申请仲裁也可提起诉讼的仲裁协议无效。两份征求意见稿对此问题的规定针锋相对，引起实务界的广泛关注。从表面上来看，国内稿与涉外稿之间的矛盾反映了最高院不同职能部门间缺乏沟通，但究其实质，则是近两年来就此问题的不同观点之间甚或对相关深层次问题不同理解之间冲突的体现。
二
总括起来，近两年理论界及实务界对此问题主要有三种观点。[page]
一种观点认为，仲裁条款有效。理由为，以上条款内容已经具备仲裁法所规定的成立有效仲裁协议的三要素，完全具有可操作性，仲裁协议有效成立。但就仲裁程序和法院诉讼程序的先后关系，又存在两种不同思路：一为仲裁程序优先说。因为，仲裁程序因当事人协议选择而启动，而法院诉讼程序则无需当事人的选择，在同时约定的情况下需特别约定的仲裁程序应优先于无需特别约定的诉讼程序。一为程序平等说，认为当事人享有程序选择权，可就仲裁或诉讼选择其一，如双方各自选择不同程序，则按照仲裁或者诉讼立案的先后确定处理程序[4]。
另一种观点认为，该仲裁条款无效。理由为，有效的仲裁协议应排斥诉讼，争议解决条款同时约定仲裁和诉讼，并存的约定表明当事人请求仲裁的意思表示不真实，应认定为无效。
第三种观点认为，该仲裁条款效力待定。即当事人在仲裁程序开始对另一方当事人依据以上条款提起的仲裁未提异议的，其行为表明双方一致确认了仲裁协议的有效性;反之，当事人只要提出异议，则仲裁协议不发生效力，双方应通过法院诉讼解决争议[5]。
三
可以看出，以上观点争议的焦点主要集中在两个问题上：一是何谓请求仲裁的意思表示;二是有效的仲裁协议是否必须明确排除法院司法管辖。
根据我国仲裁法的规定，有效的仲裁协议必须具备“请求仲裁的意思表示”。然何谓“请求仲裁的意思表示”，在同时约定仲裁和诉讼的条款中，是否存在请求仲裁的意思表示呢?笔者认为，以上条款中当事人仲裁约定的意思表示存在与否，应按照一般民商事合同的解释规则进行判断。仲裁与诉讼均系国家法律设立并认可的争议解决方式，合同当事人有权在协商一致后进行约定。就当事人的意思表示来说，当事人就选择仲裁或诉讼程序解决纠纷的意思表示均是明确的，无论通过仲裁还是诉讼解决争议均系其意愿的体现，我们不能因为当事人对一种方式进行了约定就否定双方在同时约定另一种方式时存在真实意思表示[6]。也就是说，在所讨论的条款中，存在可以将纠纷提交仲裁解决的意思表示应无异议。随之而来的问题是，该条款中存在的诉讼约定是否会使该请求仲裁的意思表示不真实或者否定该意思表示。笔者认为，这涉及诉讼与仲裁制度相互间的关系，与当事人有无请求仲裁的意思表示并非一个层次上的问题。
按照各国仲裁理论通说，有效的仲裁协议具有排除法院司法管辖权的效力。这一理论的基础在于充分尊重当事人在纠纷解决程序选择方面的意思自治，同时也是“一事不再理”原则在仲裁与诉讼关系中的体现。我国仲裁理论、实务界对此亦广为接受。在这里应当强调的是，理论上通常阐述的有效仲裁协议排除法院司法管辖权，指的是已经确定有效的仲裁协议具有的一般排除效力，而非仲裁协议“要有效”则必须在条款中明确排除法院司法管辖。也就是说，根据目前理论界就该原则的阐释[7]，有效仲裁协议排除法院司法管辖权的原则还不足以作为否定所讨论条款中存在有效仲裁协议的直接依据。要推导出有效仲裁协议不能同时约定法院管辖的结论，必须在理论上进一步扩展前述原则的涵义，而这同样也涉及到对诉讼和仲裁制度相互关系的定位。[page]
综上所述，笔者认为，同时约定仲裁和诉讼的条款中是否存在有效仲裁协议的问题，触及了对仲裁本质的认识以及对仲裁价值的评判，同时也涉及了对“私法自治”、尊重当事人意愿限度的认识[8]。我国目前与仲裁实践相关的各部门和理论界就司法对仲裁存在监督和支持双重功能已经形成共识，但对于司法在监督和支持仲裁的深度、范围、方式等方面，法律规定、司法实践以及各方的期望之间仍然存在较大落差[9]。在立法并没有十分明确的情况下，对于同时约定仲裁和诉讼条款中存在有效仲裁协议与否的认定，可以反映司法在多大程度上支持仲裁制度、在多大范围内对仲裁制度适用“私法自治”原则。如果司法对当事人在仲裁选择中持宽松的支持态度，则认定上述条款中存在有效仲裁协议应无障碍;如司法对仲裁管辖成立持严格的管制态度，则上述条款不能成立有效仲裁协议也就理所当然了。而诉讼与仲裁制度的定位以及相互间关系的确立涉及一国的法制结构，应与其政治、经济、文化制度的现状及未来发展趋势相协调。基于此，笔者更倾向于确认该条款中存在有效的仲裁协议。因为，从正面来讲，前述条款中已经明确了当事人就特定纠纷接受仲裁管辖的意思表示;从反面来讲，如果否定前述同时约定仲裁和诉讼条款中存在有效仲裁协议，而当事人只能到法院进行诉讼的话，这与承认仲裁和诉讼作为两种独立、平等争议解决方式的法律原则明显是相违背的。因此，对于仲裁条款中既约定仲裁又约定诉讼的，应从尊重当事人缔约时的意思表示出发，依据当事人首先选择的程序处理双方的纠纷。
