仲裁协议的效力直接决定着仲裁庭是否对当事人争议事项有管辖权，是其后仲裁程序能否继续进行的依据;同时仲裁协议的效力也决定着仲裁裁决能否得到法院的承认和执行。因此，探讨当事人提出仲裁协议效力异议问题对于仲裁事业的健康发展有直接的现实意义。
一、确认仲裁协议效力的机构
确认仲裁协议效力的机构，国际商事仲裁立法和实践不尽相同。仲裁程序开始前，一方当事人向法院起诉要求确认仲裁协议效力的，只能由法院来决定;裁决作出后，如当事人申请承认和执行或撤消、要求不予执行，对裁决所依据的仲裁协议的效力认定自然只能由法院来实施。这两种情况是法院对仲裁支持和监督的重要表现，各国的做法并无大的不同。从仲裁程序开始到裁决作出前，一些国家和国际立法规定仲裁庭有权认定仲裁协议的效力，但法院仍保有必要的干预权;另一些国家则将认定权赋予仲裁机构或法院，法院的认定优先。比如联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》、1989年《瑞士国际私法草案》、《国际商会仲裁院仲裁规则》、《伦敦国际仲裁院仲裁规则》都确认了仲裁庭对仲裁协议效力异议的管辖权。一种流行的学说是“自裁管辖”学说，该说认为，由仲裁庭决定其对案件的管辖权，是仲裁庭固有的权力;此项权力对于仲裁庭履行其职责，至关重要，法院不宜进行干预。
同时，像《纽约公约》、《国际商事仲裁示范法》以及英国法都规定了法院对仲裁管辖权有最终决定权。英国法中对仲裁管辖的做法的理论依据是：仲裁协议的有效性是法律问题而不是事实问题，而法院对法律问题具有专属管辖权，此权力不能被当事人之间的协议剥夺。
我国仲裁法第二十条规定，“当事人对仲裁协议效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”这说明，我国规定仲裁协议效力异议的确认机构是仲裁委员会和人民法院。
从以上规定可以看出，对仲裁协议效力异议有管辖权的机构有三：仲裁庭，法院和仲裁机构，其中对三者的关系问题规定也各有不同。本文主要论述的是我国仲裁法及司法解释的理解与适用问题，因此探讨我国的规定尤为必要。根据我国仲裁法第二十条和司法解释十三条规定，仲裁机构和法院都享有仲裁协议效力异议管辖权，对仲裁庭的管辖权没有规定，两个机构可由当事人选择。
二、提出仲裁协议效力异议的时间
仲裁程序开始后，无论是申请人还是被申请人，如果对仲裁协议的效力有异议，应及时提出，这是大多数国家的仲裁法和仲裁机构的仲裁规则所要求的，否则可能构成弃权或默示。当事人及时提出仲裁协议效力异议，有助于保证仲裁程序在尊重当事人意思及法律规定的基础上进行，也有助于仲裁庭及时确定自己的管辖权，以免无谓浪费当事人的时间、精力和金钱。当然，当事人一旦提出了管辖权异议，仲裁庭必须先行作出初步决定或者中止仲裁程序直到有权机构作出肯定仲裁管辖权的决定。因此，实践中常有当事人以此作为拖延时间的手段。更有甚者，有的当事人不及时行使权利，直到仲裁裁决作出后才要求管辖法院以仲裁管辖权存在问题为由而撤消或拒绝执行该裁决，使整个仲裁程序失去意义。因此，规定当事人提出仲裁协议效力异议的时间就显得尤为重要，根据学者研究，提出异议的时间主要有以下几种情况：[page]
1、第一次实体答辩之前。当事人如有管辖权异议(包括协议效力异议)，应在其提交第一次实体答辩前提出。
2、第一次开庭之前。我国仲裁机构采用的这种做法，要求当事人如有管辖权异议应在仲裁庭第一次开庭前提出。仲裁法第二十条规定，“当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”
3、不规定提出异议的时限。有些国家的仲裁法和仲裁机构的仲裁规则对当事人提出管辖权抗辩的时限未作任何规定，这意味着当事人可以随时提出抗辩。
第一种做法较为注重仲裁程序的效率，当事人如在特定时间内没有提出协议效力异议，则在其后的仲裁程序中丧失了这一权利;第三种做法较为注重尊重当事人的自由，但失之随意，为拖延仲裁程序开了方便之门;我国的规定较为少见，仲裁庭第一次开庭时间肯定在首次答辩期限届满(提交答辩书)之后，而当事人一旦提出协议效力异议，无论是向仲裁机构还是向法院提出，仲裁程序因等待仲裁机构的决定或法院的裁定，处于中止状态，既没有顾及仲裁程序的效率，也让当事人有了拖延仲裁程序的借口[①]。但不管怎样，这也有待于仲裁法修改时才能考虑，仲裁法司法解释也绝不能够违反法律的规定。可以明确的是，在我国，提出仲裁协议效力异议的时间是仲裁庭首次开庭前。
三、对仲裁法司法解释第二十七条的初步分析
该条规定主要包含两方面内容：一是关于仲裁协议效力认定与司法监督的关系;二是关于放弃仲裁协议异议的规定;
从该规定可以看出，1、人民法院可以在当事人申请撤销或者不予执行仲裁裁决时审查仲裁协议效力，实行事后监督;2、当事人如果在仲裁程序中放弃了提出仲裁协议效力异议的权利，那么人民法院对于当事人以仲裁协议无效为由提出撤销或不予执行仲裁裁决的申请不予受理;3、当事人在仲裁程序中没有放弃提出仲裁协议效力异议的权利，人民法院仍然可以实行事后监督，经审查符合撤销或不予执行事由的应予支持。
前面已经提到，当事人提出仲裁协议效力异议有时间上的限定，即不管向法院还是向仲裁机构提出只能在仲裁庭首次开庭前，但司法解释二十七条第二款将当事人提出异议的时间扩展到了整个仲裁程序，如果这样理解，当事人完全可以运用这一规定，在开庭前并不提出协议效力异议，感觉仲裁庭可能要作出对自己不利的裁决时，在裁决作出前向仲裁庭提交书面异议，并在裁决作出后以此为由申请撤销或者不予执行。这样理解将导致仲裁法第二十条及司法解释第十三条关于协议效力异议在首次开庭前提出的规定失去意义。[page]
我们认为，对于当事人在仲裁程序中提出仲裁协议效力异议问题应该分情况分别予以处理。
第一种情况：纠纷发生以后，一方当事人向仲裁委员会申请仲裁，另一方当事人向人民法院提起诉讼。
根据仲裁法第五条的规定，“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”结合仲裁法第二十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百四十五条、一百四十六条的规定，第一种情况又可细分为以下情形：
1、当事人没有在书面合同中订有仲裁条款或者在纠纷发生后没有达成书面仲裁协议，由人民法院受理。
2、仲裁协议无效，由人民法院受理。
3、仲裁协议对仲裁事项或仲裁机构没有约定或约定不明确，当事人没有达成补充协议，仲裁协议无效，由人民法院受理。
4、当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议，仲裁协议有效的，人民法院应当驳回起诉，由仲裁机构受理。
5、另一方在人民法院首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，由人民法院受理。
以上2、3、4种情形都涉及到了仲裁协议效力问题，即使人民法院能够受理该案，也要经过仲裁协议效力的认定。确认仲裁协议效力的管辖法院是仲裁法司法解释所明确的，即仲裁机构所在地的中级人民法院或者协议签订地、被申请人住所地中级人民法院，并且规定审查仲裁协议效力应当组成合议庭，由于级别管辖或者其他问题导致当事人的起诉法院往往与确认协议效力的法院不一致，当事人的起诉法院无法对仲裁协议效力作出认定，最直接的结果是，以上2、3、4种情形下，人民法院无法直接作出是否受理案件的决定，只能在初步审查后认为仲裁协议可能无效时告知当事人先向有管辖权的仲裁机构或者人民法院申请确认仲裁协议效力。而此时一方当事人已经向仲裁机构申请了仲裁，仲裁机构依法将作出是否受理的决定。如果受理，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前提出仲裁协议效力异议，可以选择向仲裁机构或者人民法院确认仲裁协议效力，仲裁程序中止;如果因仲裁协议无效不予受理，原申请人可以向人民法院申请确认仲裁协议效力或者根据仲裁机构不予受理的决定向人民法院起诉。
第二种情况：仲裁机构受理当事人的申请后，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前提出了仲裁协议效力异议。
这种情况也可以分几种情形：[page]
1、另一方当事人没有向仲裁机构或仲裁庭提出协议效力异议，而是在首次开庭前向有管辖权的人民法院申请确认，人民法院受理后，仲裁程序中止。
2、另一方当事人向仲裁机构或仲裁庭提出协议效力异议，仲裁机构对仲裁协议效力作出决定前，又向有管辖权的人民法院申请确认，人民法院受理后，仲裁程序中止。
3、仲裁机构没有对仲裁协议效力作出决定，仲裁庭继续审理案件，仲裁裁决作出后，当事人可以此为由向人民法院申请撤销或不予执行裁决(这种情况比较少见，即使不以“没有仲裁协议”为由申请，仲裁程序也违反了法律规定)。
4、仲裁机构就仲裁协议效力作出了决定，当事人又向人民法院申请确认的，人民法院不予受理，仲裁程序继续进行。但在仲裁裁决作出后，当事人以此为由向人民法院申请撤销或不予执行仲裁裁决，人民法院根据具体情况决定是否对仲裁协议效力再次审查。
关于第4种情形可能会有不同的理解，很多人认为不管是仲裁机构还是人民法院对仲裁协议效力的决定是终局的，因此在仲裁机构对仲裁协议效力作出了决定之后，当事人就不能以此为由申请撤销或不予执行仲裁裁决。我们认为，这种情形适用司法解释二十七条第二款，这说明人民法院享有对仲裁协议效力的最终认定权。综观世界各国的规定，为了避免仲裁员、仲裁庭甚至仲裁机构滥用权力，都赋予了法院享有司法监督权，或者在仲裁程序进行中监督、或者在事后监督。根据仲裁法司法解释，仲裁协议无效视为没有仲裁协议，法院在受理了当事人以此为由撤销或不予执行仲裁裁决的申请后，依法审查仲裁协议的效力，即使仲裁机构对此已经作出了决定也无法排斥司法监督。但我们认为，即使人民法院可以再次审查协议的效力，也要针对不同情况，毕竟仲裁机构或者人民法院在此前已根据当事人的申请作出了仲裁协议效力确认的终局决定或裁定。关于在何种情况下可以审查，我们在本文的第四部分做出进一步的论述。
第三种情况：一方当事人在仲裁庭首次开庭后仲裁裁决作出前提出了仲裁协议效力异议。
针对这种情况，仲裁庭可采取以下几种方式处理：
1、由于法律规定仲裁协议效力异议应当在仲裁庭首次开庭前提出，因此当事人的申请违反了时限规定，仲裁庭不予审理，继续进行仲裁程序，但应当在裁决书中说明理由。
2、首先由仲裁庭对仲裁协议的有效性以及仲裁委员会是否对案件享有管辖权进行审理，无论仲裁协议有效与否或仲裁委员会是否享有管辖权，仲裁庭都要将自己的意见写成书面报告提交仲裁委员会。然后由仲裁委员会根据仲裁庭的报告作出管辖权的决定。仲裁程序是否继续进行依据仲裁委员会的决定。[page]
3、当事人在仲裁庭首次开庭后才提出仲裁协议效力异议，不管仲裁庭或仲裁机构是否对此作出决定，人民法院都不能据此而支持当事人撤销或不予执行仲裁裁决的申请，但两种例外情况除外。
对于第3种情形，这里要特别提到国际民商事仲裁中常出现的“放弃异议条款”。国际商事仲裁示范法、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则、美国仲裁协会仲裁规则、伦敦国际仲裁院仲裁规则都有关于默视放弃异议的规定。当事人提出仲裁协议效力异议后，仲裁委员会可能出于种种考虑为了实现案件的管辖权偏向于作出协议有效的决定，因此要接受司法监督。当事人如果始终没有提出仲裁协议效力异议(当然存在仲裁协议)，那么视为当事人愿意通过仲裁方式解决纠纷，愿意接受已组成的仲裁庭的管辖。如果当事人在仲裁过程中曾以仲裁协议不存在或无效等理由向仲裁庭提出管辖权抗辩，那么在其后的裁决撤消程序中，可向法院再次提起申请。如其放弃异议权利，那么在其后的撤消程序中，应当不能向法院提出申请(仲裁法司法解释二十七条第一款明确规定)。对当事人提出协议效力异议的时间要严格掌握。如果当事人在首次开庭前未提出协议效力异议并且作了实体答辩，开庭后又提出异议的，即使仲裁协议存在瑕疵，也应当认为该当事人已经放弃了提出异议的权利，同意将争议提交仲裁委员会管辖。从另一个角度讲，这也是尊重当事人意思自治的表现。当然，与前一种情况的第4种情形相类似，同样有例外情形，在第四部分一并说明。
四、结合其他规定看司法解释二十七条第二款的适用
纵览仲裁法、民事诉讼法及司法解释其他条款的规定，关于适用仲裁法第二十七条第二款仍然有许多值得思考的问题：
1、对于仲裁协议效力的确认，仲裁法司法解释第十三条规定，“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构决定的，人民法院不予受理。”同时民事诉讼法规定的可以上诉的裁定不包括人民法院对仲裁协议效力作出的裁定，可以看出，不管是仲裁机构还是人民法院作出的仲裁协议效力的决定或者裁定，都是终局的，但司法解释二十七条第二款款规定却有否定之嫌，仅仅从字面意思理解去适用该条，将导致司法解释第十三条的规定毫无意义。
2、该款规定当事人在仲裁程序中对仲裁协议效力提出异议，可以此为由申请撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩(注意该条款规定的用语与第一款规定的用语不相同，第一款的用语是当事人以“仲裁协议无效为由”，第二款规定的是当事人“以此为由”。)第二款规定中的“以此为由”的“此”指代的是什么?该款并没有明确。我们理解：该款规定应该与第一款相同，即“此”指的是“仲裁协议无效”。[page]
3、在仲裁法司法解释出台之前，当事人单独依照“仲裁协议无效”为由申请撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩，实际上并没有法律上明确的规定，仲裁法五十八条和民事诉讼法二百一十七条或者二百六十条的中所列举的撤销或者不予执行仲裁裁决的事由中并没有“仲裁协议无效”这一事由(当然这在理解上没有什么难度，但是作为大陆法系传统的我国，如果在法律上没有明确就难以具体适用，从司法解释第十七条规定就可以看出我国适用法律的特点，该条规定，“当事人以不属于仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百六十条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。”)，因此，司法解释在第十八条又规定，“仲裁法第五十八条第一款规定的‘没有仲裁协议’是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议。”
4、当事人以“仲裁协议无效”(视为没有仲裁协议)为由申请撤销或不予执行仲裁裁决有一个前提，那就是仲裁协议被认定无效或者被撤销，我们注意到这里特意使用了“被认定”，我们理解为仲裁协议只有经有权机构经过法定程序被认定无效后，才能视为没有仲裁协议，在未经仲裁机构或者人民法院对仲裁协议作出无效确认的情况下，当事人以此为由申请撤销或不予执行裁决根本不可能得到支持。
5、仲裁法五十八条第一款、民事诉讼法二百一十七条第二款、二百六十条第一款所列撤销或不予执行裁决的事由都是当事人向人民法院提出后才审查的事项，因此当事人以“仲裁协议无效(视为没有仲裁协议)”为由提出申请，如果仲裁机构或者人民法院此前对此已经作出有效确认的决定或裁定，那么人民法院对此就不应再次审查。但这样理解的结果是对司法解释二十七条第二款的适用就只剩下“当事人在仲裁庭首次开庭前提出异议，但仲裁机构未作任何决定”这样一种情况。如前所述，在这种情况下，当事人完全可以“仲裁程序不符合法律规定”为由申请撤销或不予执行，没有必要再规定二十七条第二款。但从仲裁法五十八条第三款、民事诉讼法二百一十七条第三款、二百六十条第二款的规定可以看出，人民法院拥有依职权主动审查的事项，而不管当事人是否提出，那就是“裁决违背社会公共利益[②]”，这是一个口袋条款，在实践中适用并不多见，而且理论上对于何为社会公共利益也没有固定的通说。参照《国际商事仲裁示范法》和《承认和执行外国仲裁裁决公约》以及国际上通行的用语，分为两种情况(1)依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决(即案件不具有可仲裁性);(2)有违该国公共政策。也就是说，针对这两种情况，不管是否已经有权机构对仲裁协议做出了认定，人民法院都能够依职权再次审查。当事人对因可能有这两种情况导致仲裁协议无效时，在仲裁程序中也随时可以提出协议效力异议，不受仲裁庭首次开庭前的时间限制。[page]
结合以上论述及前面的分类情况分析，我们认为：对司法解释二十七条第二款的适用应作如下理解：
当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，裁决作出后以此为由申请撤销或不予执行裁决指以下两种情形：
1、当事人在仲裁庭首次开庭前提出异议，但仲裁机构未作任何决定。
2、当事人在仲裁程序中提出仲裁协议效力异议的理由是被仲裁案件不具有可仲裁性或者仲裁协议当事人的行为能力不符合法律规定。
其中“不具有可仲裁性”是指仲裁协议所约定事项不属于仲裁管辖范围，即违反了法律规定仲裁主管的民商事争议范围，如仲裁法第三条、第七十七条的规定的争议类别以及劳动争议等。其中“当事人行为能力不符合法律规定”是指订立仲裁协议的当事人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人。仲裁的基石就是当事人的自愿，不符合当事人意思自治原则的仲裁协议是无效的，据此作出的仲裁裁决违反我国的公共政策。
五、结语
仲裁协议的效力只是仲裁管辖权异议的一个组成部分，其他还有诸如仲裁庭越权仲裁，争议事项不属于协议约定范围等，我国仲裁管辖权异议的处理与国际上并不接轨，实践中也产生很多问题。管辖权异议由仲裁机构来决定，导致仲裁庭过分依赖于仲裁机构，使其缺少必要的自主性和独立性，进而影响其公正性。仲裁员既然接受当事人指定，却不能决定自己断案的权限，这显然有违仲裁协议的性质。更重要的是，有些管辖权异议如涉及可仲裁性、一事不再理、仲裁范围等，未经审理难以确认。实践中，这种做法更演变成仲裁委员会办事机构指定的秘书审查当事人的异议成立与否，更与仲裁性质相违背。由仲裁机构作出管辖权决定，中断了仲裁程序，使仲裁程序缺乏应有的灵活性，严重妨碍了仲裁庭的效率。仲裁机构的管辖权决定在法律上没有终局效力，尚须接受法院的司法审查。这一做法甚至比所有管辖权异议均由法院在仲裁过程中予以决定的模式更糟糕，成为中国商事仲裁走向国际化的障碍。建议将来修订仲裁法时，确定管辖权原则，管辖决定由仲裁庭作出，这样既节省时间，也可保证仲裁的独立性和公正性。另外，仲裁实践中出现的很多问题都直接与我国仲裁法对仲裁协议的规定有关系，建议仲裁法修改时能够充分考虑已有研究成果和国际惯例，对仲裁协议、仲裁协议效力认定及司法监督的程序和范围作出更加符合我国仲裁事业发展需求的规定。
