一、仲裁协议的生效要件
仲裁协议：是指当事人双方自愿将已经发生的、或将来可能发生的纠纷提交仲裁机构进行裁决的共同意思表示。仲裁协议是仲裁程序启动的前提条件。
(一)仲裁协议的积极要件
指《仲裁法》第16条规定的：“……仲裁协议应当具有下列内容：(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选定的仲裁委员会。”也可有协议约定的内容，如：①仲裁机构运用的仲裁规则;②涉外仲裁中运用的实体法律;③仲裁裁决的效力(当事人可协议排除就仲裁裁决向法院申请审查的权利，从而赋予仲裁裁决的终局性)。④仲裁费用的负担。但在我国实行一终局制，裁决作出后，当事人不能就同一纠纷再审清仲裁或者向人民法院起诉;其次，仲裁费用的负担，仲裁员的选定。指定方法也均由法律规定;再次，仲裁适用的仲裁规则应依据仲裁机构决定。因此可见，我国仲裁当事人所协议约定的仲裁协议的内容有限。
另外，不是所有的仲裁协议都能必然地启动仲裁程序，而是只有有效成立的仲裁协议才能做到。依我国《仲裁法》第26条规定，如果仲裁协议不能有效成立，则该争议可以由法院管辖。或即使已经启劝并进入了仲裁程序，一旦当事人一方对仲裁协议的效力提出异议成立，仲裁也不能进行下去，或已作出的裁决不能得到执行。因此，协议时不能将法定范围外的争议做为仲裁事项。对仲裁委员会的选择要具体且只能选择一个。仲裁协议不得违反强行法。
(二)仲裁协议的消极要件
依据我国仲裁法第17条的规定，仲裁协议无效的情形有：①因主体要件不合格而无效，缔结仲裁协议的当事人必须具有完全的民主行为能力。协议的双方当事人必须与协议仲裁的纠纷有直接利害关系;②因意思表示要件不合格而无效，协议的意思表示必须是真实的;③因内容不合格而无效。内容要件为：法定内容健全;不违法;不损害社会和公共利益。④因不符合仲裁协议的形式要件而无效。在我国，仲裁协议必须具备书面形式。
综上，仲裁协议要产生完全的预期法律效力，就必须同时具备主体、意思表示、内容、形式诸要件。如果其中一个或多个要件存在瑕疵，都可能导致仲裁协议无效。
二、仲裁协议的效力及其认定
仲裁协议的效力指仲裁协议一旦有效成立，就会对有关主体产生一定的法律上的效力。主要包括：对当事人的效力;对仲裁机构的效力;对人民法院的效力。
(一)对当事人的效力
仲裁协议是双方当事人的合意，所以它首先对当事人产生约束力。具体表现为：[page]
1.当事人之间一旦达成仲裁协议，他们就应当将争议提交仲裁，也只有提交仲裁，而不能向人民法院起诉，更不能请求行政机关或其他团体、组织处理该争议。《仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”。
2.当事人可提请仲裁的范围受到限制①。当事人提请仲裁的事项必须是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其财产权益纠纷。而不能是婚姻、收养、抚养、继承纠纷;或者依法应当由行政机关处理的行政争议。
3.仲裁争议对当事人还有义务要求。①要履行裁决的义务;②任何一方当事人不得任意变更、解除已发生效力的仲裁协议;当事人在仲裁过程中应与仲裁机构积极配合，如实陈述案件事实，提供必要的材料和证据等。
(二)对仲裁机构的效力
仲裁机构受理仲裁案件的前提和依据是当事人之间的仲裁协议，仲裁协议对仲裁机构也产生约束力。
1.授权效力。仲裁协议使仲裁机构获得了对仲裁协议中约定仲裁事项的管辖权，是仲裁机构审理仲裁案件的基础。没有仲裁协议，仲裁机构无从取得管辖权，也就无权对他们之间的争议进行受理、审理。反之，如有当事人通过有效的仲裁协议，赋予了特定仲裁机构仲裁管辖权，则除该仲裁机构外，其他司法机关及仲裁机构对该争议均无管辖权。可见，使仲裁机构获得管辖权是仲裁协议对仲裁机构的效力之一。
2.对行使仲裁权范围的限制效力。仲裁机构只能对有效仲裁协议中约定的仲裁事项享有仲裁权，而对于超出约定仲裁事项范围的争议，根据仲裁自愿的原则，仲裁机构无权管辖，从而不得受理和裁决。否则，当事人可以向法院要求对该仲裁裁决予以撤销或不予执行。
3、对仲裁裁决内容实现的保证力
仲裁协议的签订是出自双方当事人的自愿，表明他们愿意由选定的仲裁人处理其争议。所以，他们就必须尊重该仲裁人作出的处理结果。即对合法有效的仲裁裁决必须执行，否则，通过一方当事人的申请，会招致法院的强制执行。
(三)对人民法院的效力
仲裁协议对人民法院的效力表现为两个方面：
1.仲裁协议排除了人民法院对仲裁事项的管辖权。我国《仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，仲裁协议无效的除外”。第26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉……”。这样就是说当事人如协议选择仲裁这一解决纠纷的方式，就意味着自愿放弃了诉权。任何一方不得再就同一争议向人民法院起诉，否则另一方可依双方达成的仲裁协议予以抗辩，请求撤销立案，或驳回起诉。仲裁协议实际上排除了法院对争议案件的管辖权，从而保证了“有仲裁协议即不得诉讼”这一原则。[page]
2.对仲裁裁决的强制执行只能由人民法院实施。人民法院对仲裁裁决内容强制执行的依据仍在于当事人之间有有效的仲裁协议。故而对法院的该职责，仍应认为是仲裁协议的效力之一。
(四)仲裁条款的独立性
仲裁条款的独立性，是指仲裁条款虽然作为主合同的一部分，但其在性质上，效力上均独立于主合同。其效力有独立的确定性，不受主合同变更、解除、终止、无效等情形的影响。在此必须注意，仲裁条款的独立性仅适用于合同中的仲裁条款，因为该仲裁条款是仲裁协议的形式之一，其本身就是一个合同，所以才有相对于主合同是否独立的问题。
1.仲裁条款的独立性表现在两个方面
①性质上的独立性。尽管仲裁条款是主合同的一部分，但其性质与主合同其他条款的性质截然不同。具体说，主合同是规定当事人双方实体权利，义务的协议，是实体性质的;而仲裁协议是关于当事人选择仲裁方式解决其争议的协议，是程序性质的。所以，它和主合同是平行的，二者可以分离。
②效力上的独立性。即仲裁条款虽然载于合同之中，但其效力并不因合同其他条款效力的终止而终止。仲裁条款本身有独立的有效要件，仲裁条款的效力具有独立性的原因在于，仲裁协议是当事人选择仲裁方式解决纠纷的协议，是作为救济手段出现的，其目的在于解决因主合同其他条款而产生的争议。也就是说，仲裁协议是一种关于主合同的结果事项的条款，它在约定的仲裁事项出现时才可能发挥作用。所以，它不因主合同失效而失效，反而因满足了其所附的停止条件而得以实施，发挥作为救济手段和解决纠纷的程序的作用。(见我国《仲裁法》第19条、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条规定)。可见我国也承认仲裁协议的独立性。
(五)仲裁协议的无效
依据我国《仲裁法》第17条规定、第18条规定，结合民事诉讼法等相关法律规定，可归纳出仲裁协议有如下无效的情形：
①因主体要件不合格而无效。主体要件指签订仲裁协议的当事人要有缔结协议的资格和能力。一是要求缔结仲裁协议的当事人必须具有完全的民事行为能力。二是仲裁协议的双方当事人必须与协议仲裁的纠纷有直接利害关系。
②因意思表示要件不合格而无效。意思表示要件是指，订定仲裁的意思表示必须是真实的。具体说来，仲裁协议的内容必须是双方当事人在平等、自愿的基础上达成的真实意思表示。
③因内容要件不合格而无效。仲裁协议在内容上要求法定内容健全、不违法、不损害社会公共利益。[page]
④因不符合仲裁协议的形式要件而无效。在我国，仲裁协议必须具备书面形式，如仲裁协议是口头等非书面形式达成的，则不能生效。
综上，当事人间的仲裁协议要产生完全的预期法律效力，就必须同时具备主体、意思表示、内容、形式诸方面的要件。如果其中有一个或多个要件存在瑕疵，都有可能导致仲裁协议无效。
(六)仲裁协议效力的认定
仲裁协议双方当事人一旦发生纠纷，难免对仲裁协议产生异议，即对仲裁协议是否存在，是否有效产生不同的看法，这就会围绕对仲裁协议效力的认定产生一系列的问题。
1. 效力认定机构
当事人对仲裁协议的效力产生争议时，究竟应该由哪个机构来进行裁决?笔者认为对此问题应该分国内仲裁和国际仲裁两种情形进行分析。
首先，在国内仲裁中，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。由此可知，在国内仲裁案件中，当事人对仲裁协议的效力有争议时，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。当双方同时分别向仲裁委员会和人民法院提起请求时，由人民法院对仲裁协议的效力做出裁决。
其次，在国际商事仲裁中，双方当事人对仲裁协议的效力产生争议时，国际上一般由仲裁机构、仲裁庭或司法机关来认定仲裁协议的效力。伦敦国际仲裁院仲裁规则第十四条第一款：仲裁庭有权对其本身的管辖权作出决定，包括对有关仲裁协议的存在或有效性的异议作出决定。为此，构成合同一部分的仲裁条款应被看作是独立于合同其他条款之外的协议。仲裁庭作关于合同无效的决定依法律不应引起仲裁条款无效的结果。这一规定推动形成了一个重要的原则即所谓管辖权-管辖权原则 。该原则也被主要的国际商事仲裁机构及其所在国接受，成为现代国际商事仲裁法的一个重要原则。与此不同的是，在1998年中华人民共和国最高人民法院作出的关于确认仲裁协议效力几个问题的批复中规定：当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。由此可知，在对仲裁协议的效力认定上，中国的仲裁委员会有裁决的权利。这于国际上通行的有仲裁庭裁决的方法不同。比较分析之可以发现中国的规定不合理，因为仲裁委员会不审理案件却代替仲裁庭决定仲裁协议的效力。此时当事人无法自主决定仲裁员，难免会产生不公正的感觉。因此建议在修改仲裁法时，应该将决定权归还给仲裁庭。[page]
最后，无论是由仲裁委员会决定还是由仲裁庭决定仲裁协议的效力，都离不开司法机关的制约。
我国仲裁法第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁开庭首次开庭前提出”。换句话说，仲裁协议效力的认定有两个主体：一为法院，二为仲裁机构。仲裁机构和人民法院都有对仲裁协议效力的确认权，二者冲突时，由人民法院进行确认。
2.仲裁协议异议的情形
一是对仲裁协议是否存在的异议。如果仲裁协议不存在，那么，当然就无效力可言。
二是对仲裁协议是否有效的异议。即双方对仲裁协议的客观存在都予以承认，但一方认为仲裁协议不符合有效要件，是无效的。相反，另一方认为仲裁协议合法有效，这种异议，多是围绕意思表示是否真实这一要件，是一种对抗性的异议。
仲裁协议是一种合同，以其是否有效为焦点的争议实质是一种合同争议，对这种争议的处理，有的国家通过异议程序解决，有的国家则要求当事人按合同纠纷向法院起诉，由法院判决。根据我国《仲裁法》第30条的规定，我国是将其作为程序问题通过异议程序解决。
3.仲裁协议效力异议提出的条件
据我国《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力提出异议，应符合三个条件：
第一，仲裁协议效力的异议必须由当事人自己提出，他人无权提出。当事人一方对仲裁协议有异议的，由一方提出;双方对仲裁协议均有异议的，双方均可以提出异议。当事人亦可以依法由其代理人提出异议。除此之外，非当事人、仲裁机构等都不能对仲裁协议提出异议。
第二，须向仲裁委员会或人民法院提出。
仲裁协议的效力异议应向受理当事人仲裁申请的仲裁委员会提出，或向上述仲裁委员会所在地人民法院提出。当仲裁机构和人民法院对仲裁协议效力的确认权出现冲突时，应由司法机关享有管辖权。
第三，应在仲裁庭首次开庭前提出。
4.对仲裁协议的认定，当事人对仲裁协议效力提出异议后，仲裁机构或人民法院会作出怎样的认定?对仲裁协议的认定会产生什么样的法律后果?
首先：对仲裁协议效力的认定会有四个不同方面的认定：一、认为仲裁协议完全具备有效要件的，驳回异议;二、认为仲裁协议的要件瑕疵会导致仲裁协议自始无效的，裁定仲裁协议无效;三，认为仲裁协议存在可以补救的瑕疵的，要求当事人补正，当事人不愿补正或补正不成的，裁定仲裁协议无效;四，认为仲裁协议的意思表示要件有重大误解等瑕疵，因此可以撤销的，责令可以行使撤销权的一方决定是否撤销该仲裁协议，如果撤销，则裁定协议无效，反之，裁定驳回异议。[page]
其次，对仲裁协议的效力认定不同，会导致两种法律后果。一、对确认有效的仲裁协议，仲裁庭应受理当事人提出的仲裁申请，并予以审理、裁决，人民法院对该案无管辖权;二、对确认无效的仲裁协议，除非另达成仲裁协议，否则当事人只能就其争议向人民法院起诉。
仲裁委员会或人民法院一旦对仲裁协议效力作出认定，哪一方当事人都不能对仲裁协议的效力再次提出异议，仲裁委员会或人民法院对此不再受理。
三、关于仲裁协议效力确认存在的问题
根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。在具体运用中过程中可能会产生下面几个疑问：对仲裁协议的效力,基层人民法院是否有确认权?人民法院确认仲裁协议效力案件的程序应如何规定?
对于第一个问题，最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一 级人民法院管辖问题的批复》规定:“当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。”该司法解释明确规定对仲裁协议效力享有确认权的只能是仲裁委员会所在地的中级人民法院或者被告所在的中级人民法院,即只能是中级人民法院,不包括基层人民法院。但是这样的规定却与最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第146条规定不符，该条规定“当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。”可知基层人民法院有权受理应仲裁协议无效而无法仲裁的案件。此时两个规定将确认仲裁协议效力和受理案件的法院区分出来，带来不便。从比较法上看，《日本新民事诉讼法》第805条[关于仲裁程序的诉讼管辖法院]第1款规定，关于仲裁协议消灭事项，由仲裁协议所指定的简易法院或地方法院管辖。在没有该项指定而主张裁判上的请求时，应由管辖的简易法院或地方法院管辖。 所以应该赋予基层人民法院裁决仲裁协议效力的权力。
对于第二个问题，根据最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。以及同法第4条的规定，一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。人民法院依法对仲裁协议作出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决;原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。可见，法律并未明确规定处理该类案件的程序，造成了司法实践中的混乱。笔者认为，应当制定仲裁协议确认案件的独立程序制度，即当事人向仲裁委员会所在地的基层人民法院提起仲裁协议有效、无效的确认之诉，对方当事人进行答辩。人民法院适用简易程序进行书面审理，无须开庭。必要时可进行听取双方当事人的意见。实行二审终审制。[page]
综上，人民法院确认仲裁协议的效力是有法律依据的。但是，确认仲裁协议效力案件的具体程序是什么?目前尚无明文规定。必竟对仲裁协议效力的认定所依据的《仲裁法》中无确认程序的规定，此类案件也不等同于普通民事案件中的确认之诉。因此，有待完善。
