中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)根据申请人韩国××公司(以下简称申请人)与被申请人山西省太原市××贸易公司(2)(以下简称被申请人)所共同签订的TIEC-9508号售货确认书中的仲裁条款，以及申请人提出的书面仲裁申请，受理了双方当事人在上述售货确认书项下的争议仲裁案。
在仲裁委员会秘书局按照申请人提供的地址向被申请人寄送本案仲裁通知及相关仲裁文件后，“山西省太原市××贸易公司”向仲裁委员会提交了答辩材料。
而被申请人及“山西省太原市××贸易公司”均未按照《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2000年10月1日起施行文本，以下简称仲裁规则)的规定，指定仲裁员。
2000年12月6日，由申请人指定的仲裁员×××，仲裁委员会主任根据仲裁规则的规定代被申请人指定的仲裁员×××，以及仲裁委员会主任根据仲裁规则指定的首席仲裁员××，共同组成仲裁庭，审理本案。
仲裁庭于2001年3月7日在北京开庭审理了本案。申请人及“山西省太原市××贸易公司”均委托仲裁代理人出席了庭审。在庭审过程中，双方均进行了陈述及辩论，并对本案证据材料进行了质证。关于“山西省太原市××贸易公司”与本案被申请人山西省太原市××贸易公司(2)的关系问题，“山西省太原市××贸易公司”的仲裁代理人在开庭过程中确认：“山西省太原市××贸易公司(2)”并非独立法人，其与“山西省太原市××贸易公司”对外为同一主体。
庭审结束后，双方又提交了补充意见。
本案现已审理终结。仲裁庭根据现有证据材料及审理情况，经合议，以一致意见作出本仲裁裁决。
本案案情及双方主张、仲裁庭意见、裁决结论分述如下：
一、案情
1995年3月7日，申请人与代表被申请人的×××签订一份购销镁锭的售货确认书，其编号为：TIEC-9508。该售货确认书约定：被申请人向申请人出售22吨镁锭，从1995年3月至1995年12月每月交付20吨，申请人以信用证方式支付货款。
本案项下售货确认书签订后，申请人依约通过银行开出了信用证，但被申请人未交付货物。
1999年12月25日，申请人向仲裁委员会申请仲裁。
申请人提出如下仲裁请求：[page]
1.被申请人赔偿申请人预期利润损失166400美元;
2.被申请人承担申请人为办理本案支出的律师费;
3.被申请人承担本案全部仲裁费。
对本案的事实及法律问题，双方当事人均发表了各自的主张：
(一)关于合同效力问题。
被申请人称：
申请人提起仲裁申请所依据的主要文件是TIEC-9508号售货确认书和1995年5月×××给申请人的××先生的函，这两份文件均由×××以其个人名义签发。这两份文件均未加盖被申请人公司印章。经查，被申请人从未授权×××与申请人签订过本案项下售货确认书或其他任何文件，且×××并非被申请人的员工。上述两份文件纯属×××个人冒用被申请人名义所为，被申请人对此并不知情，更未进行事后追认。因此，被申请人与申请人之间未签订过仲裁协议，申请人依据无效的合同、文件及无效的仲裁协议申请仲裁，无事实和法律依据。
申请人称：
1.×××的身份。
申请人在与被申请人签订本案合同之前，已与×××相识数年。×××向申请人表露的身份是山西省太原市××贸易公司业务员。申请人通过×××也与被申请人成功地进行过几次交易，例如1994年11月10日签订的THIC-9409号售货确认书即由双方顺利执行，该合同到1995年2月执行完毕。而本案合同是1995年3月初签订的，当时申请人信任被申请人能够履约。
不论×××的真实身份是否是山西省太原市××贸易公司的业务员，至少他的行为，特别是山西省太原市××贸易公司的行为使申请人相信×××是该公司的职员，申请人按照山西省太原市××贸易公司的地址发往该公司的公函，×××也都给予了及时的回复。
2.本案合同的执行。
1995年3月7日，本案合同签订后，被申请人于1995年3月9日将供货方式确定为，1995年8月30日前运76吨，其余部分在1995年12月底前发运。
1995年3月10日，申请人开出以山西省太原市××贸易公司为受益人的信用证。次日，被申请人即通知申请人，要求将受益人名称改为“山西省太原市××贸易公司(2)”。申请人随即按被申请人的要求修改了信用证，并及时通知了被申请人。[page]
被申请人对其未依约交货的解释是因为价格问题。但被申请人并无解约之意，而是表示将设法交货，但最终还是未交付货物。
(二)关于时效问题。
被申请人称：
本案项下售货确认书约定的交货日期为，1995年8月30日前供货76吨，其余在1995年12月30日前交货或从1995年3月至12月，每月供20吨。申请人开出本案项下信用证后，因中国政府出口退税政策的调整，退税率从17%降至14%，×××曾于1995年5月10日给申请人的××先生发函明确表明：“由于国内价格上涨及中国退税政策的调整，我司难以按原价格供货”，要求申请人提价。申请人对此始终未予答复，致使该合同未能继续履行，申请人开出的信用证也随之失效，事实上合同已停止履行，申请人在1995年5月10日就已经知道自己的权利受到侵犯，而申请人直到1999年12月25日才提出仲裁申请，期间长达4年零7个月。根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第39条的规定，本案已超过4年的法定诉讼时效，申请人的权利不再受法律保护，仲裁委员会应当裁定驳回其仲裁申请。
申请人称：
1.×××于1995年5月10日发给申请人的信函仅表明了要求提价的意思，并未提出解除合同。解除合同的意思需要当事人明白而且直接地表达，不能从1995年5月10日的信函中推出解约的意思。
2.申请人曾于1995年5月26日答复被申请人请求提价的函，并部分地接收了被申请人的提价要求，即同意将两个集装箱的货物的价格提到3650美元/公吨。被申请人1995年7月5日的传真接受了申请人给予的提价，并表示将努力履约。
3.申请人与被申请人的合同的最后履约期限是1995年12月30日，被申请人也在1995年7月5日致申请人的传真中要求将信用证中的最后装船期改为1995年12月30日。被申请人从未在该日期之前正式提出解除合同，所以，申请人有权等待至最后履行期到来，在证实了被申请人的履约情况之后再采取任何救济措施。因此，诉讼时效应从1995年12月31日起算。申请人在1999年12月25日提出仲裁，没有超过诉讼时效。
(三)关于合同违约责任的不可抗力问题
被申请人称：
《中华人民共和国涉外经济合同法》第24条规定“不可抗力事件是指当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。”本案合同签订后，国家出口退税政策进行了重大调整，致使所签订的合同货物价格发生重大变动，供货方无能力继续履行该合同。国家政策发生如此重大的调整是当事人在签订合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的，因而属于不可抗力事件。在发生这一不可抗力事件后，×××于1995年5月10日发函及时通知了申请人，并要求对原合同重新进行谈判。被申请人履行了《中华人民共和国涉外经济合同法》规定的通知的义务。由此可见，受不可抗力影响，该合同的不能履行属免责范围，被申请人对不能履行合同不负赔偿责任。[page]
申请人称：
被申请人从事贸易活动的目的应是追求利润，被申请人将政府的退税计入其成本，则是其自己的事情，与申请人无关。申请人认为，政府退税率的变动不能构成不可抗力。
(四)关于仲裁请求金额的计算
申请人称：
由于被申请人未履行合同，所以，申请人要求被申请人赔偿申请人预期可得利润损失。索赔金额的计算方法是：(应交货时的市价一合同价)×数量。
本案的货物应分两批交付，分别是1995年8月底和12月底。所以，申请人认为应分别以1995年9月和1996年1月的市价与合同价的差来计算申请人的预期利润损失。
根据Non-ferrous Primary Metals关于市场行情的报导，1995年9月镁锭的价格是4350-445美元/吨;1995年12月镁锭的价格是3900-4100美元/吨(申请人取平均值4000美元/吨)。所以，申请人的索赔金额是：
(4350美元/吨-3320美元/吨)×76吨+(4000美元/吨-3320美元/吨)×124吨=82080美元+84320美元=166400美元
综上，申请人认为，被申请人违约行为明显，应赔偿申请人所遭受的损失166400美元。
被申请人称：
申请人提供的伦敦金属市场价格是在波动的，本案合同履行期共有9个月，申请人在此期间未采取任何补救措施。另外，国际上通行的贸易利润率应为10%，申请人提供的4350美元/吨的价格要求，显然将使申请人获得过于丰厚的利润，并且其与合同价格的差价超过800美元/吨，显然过高。
二、仲裁庭意见
仲裁庭注意到，被申请人的答辩意见存在相互矛盾的问题。被申请人一方面主张本案项下售货确认书无效;另一方面，被申请人又主张其不履行合同由于不可抗力而无需承担责任，而此一主张的基础则应是双方之间存在着有效合同。尽管如此，仲裁庭仍就双方当事人争论的焦点，发表如下意见：
(一)关于合同效力问题
双方对于本案项下售货确认书效力问题的争议焦点为，×××所签署TIEC-9508号售货确认书能否约束被申请人?
仲裁庭注意到，被申请人主张合同无效的理由是：×××不是被申请人的员工，本案合同及其他文件是×××个人冒用被申请人名义所为，被申请人对此并不知情，更未进行事后追认。
在庭审时，仲裁庭对此作了深入调查，情况并非如此。申请人为支持自己的主张，提供了×××代表被申请人与申请人所签订的其他售货确认书的文本，及其执行情况的证据;另外，申请人还提供了在执行本案项下售货确认书的过程中，特别是在申请人开立以被申请人为受益人的信用证后，×××使用与被申请人相同的地址及联系方式与申请人进行的多次往来联系的函电。[page]
对于申请人所提供的这些证据材料的真实性，被申请人未提出异议。然而，被申请人对当时太原市对外经济贸易局的一项决定作了陈述。庭后，被申请人提交了太原市对外经济贸易局于1992年12月5日以并外经贸字(1992)第×××号文件发布的《关于山西省太原市××贸易公司实行集团化经营的决定》，依据这个《决定》，集团由有外贸权的被申请人和12个没有外贸权的公司、工厂、经营部组成，集团中没有外贸权的成员要经营外贸，一律使用有外贸权的被申请人的名义。已查明，×××是这个集团中的第2名成员——没有外贸权的山西省太原市××工业品公司的员工。×××正是依据太原市对外经济贸易局的这个《决定》使用被申请人的名义对外签订合同和签署其他文件的，并不是“个人冒用”，也不是被申请人所不知情的，而是被申请人向来知情、认可和支持的。×××对外签署合同和其他文件时，有时在“山西省太原市××贸易公司”字样之后增加“(2)”字样，在庭审时也已经查清，加“(2)”字样只是为了表示使用被申请人名义的是太原市对外经济贸易局《决定》里所附集团成员中的第2名。被申请人在庭审时已经明确表示：“山西省太原市××贸易公司(2)”并非独立的经济实体，“山西省太原市××贸易公司(2)”就是“山西省太原市××贸易公司”，是同一主体。仲裁庭认为，申请人所提交的证据材料与其所提主张之间具有合理的逻辑性和关联性，因此，仲裁庭支持申请人基于这些证据材料所提出的主张，即：申请人有理由相信×××能够代表被申请人签订本案项下售货确认书，且本案项下售货确认书为有效合同，根据对外贸易经济合作部有关外贸代理的规定，对被申请人具有约束力。
(二)关于诉讼时效问题
本案售货确认书中约定的最后的交货期限为1995年12月30日。
双方当事人对于×××于1995年5月10日发给申请人的传真函件的性质，存在不同意见。仲裁庭对该份函件分析后认为，此份函件虽然提出：“……由于国内价格上涨，以及中国出口退税政策的调整，我司难以按原价格供货。否则，将造成我司巨额亏损……”但被申请人在该函件中明确提出的要求为：“……我司希望贵司能在价格方面给予调整……”，而并无明确的解除合同或“不能继续履行合同”的意思表示。仲裁庭认为，一份有效合同的修改，需经过缔约各方的协商一致。而合同的解除也需征得缔约各方的同意，或具备合同及法律规定的相应条件，并需符合必要的形式要求。被申请人在仲裁答辩中提出“×××在1995年5月10日的函中告知被答辩人因价格及退税问题不能继续履行合同，明确表示了解除合同的意思，而事实上合同已从1995年5月10日起正式停止履行”的主张，缺乏事实及法律依据，仲裁庭不予支持。[page]
另外，被申请人提出，×××于1995年7月5日给申请人的函件所涉及的问题与本案项下售货确认书无关，属于“新的要约(报盘)”。仲裁庭注意到，此份函件的发出日期是在本案项下售货确认书的履行期内，函中所涉及的货物及数量、装运期、交货条件、货到港等均与本案项下售货确认书相同。而对存在区别的货物单价问题，函中则使用的是“提价部分”的表述。在此情况下，仲裁庭认为，被申请人未能提供其他相关证据，以支持其提出的该项主张。
综上，仲裁庭不支持被申请人提出的，本案项下售货确认书已于1995年5月10日解除，并应以此时间起算本案诉讼时效的主张。仲裁庭同时确认，本案售货确认书中约定的最后的交货期限为1995年12月30日，申请人于1999年12月25日提出仲裁，并未超过时效。
(三)关于合同违约责任的不可抗力问题
仲裁庭认为，不可抗力事件的范围一般包括以下两类：一类是由自然原因引起的，如水灾、火灾、旱灾、地震、冰封等。另一类是社会原因引起的，如发生战争、政府封锁禁运、罢工等。而中国的出口退税政策系国家为鼓励和扩大出口创汇而制定的一项国内政策，其并不属于正常国际贸易过程中的成本项目，其也不涉及国外进口方的权利义务。因此，在本案中，中国政府对出口退税税率的调整，不构成不可抗力事件，不应成为申请人不履行合同的免责理由。
(四)关于申请人的仲裁请求
根据仲裁庭前述意见分析，被申请人在没有合法或符合双方约定的理由的情况下，未履行其在本案项下TIEC-9508号售货确认书中的卖方义务，即应承担违约责任。申请人提出应由被申请人赔偿申请人预期利润损失的主张，仲裁庭予以支持。
对于申请人提出的损失数额，仲裁庭认为，在一般情况下，申请人提出按照应交货时的市价与本案合同价之间的差价作为计算损失的依据，是适当的。但是仲裁庭注意到，本案项下售货确认书签订后，镁锭市场的价格即不断上涨。被申请人于1995年5月10日提出将价格提高到3650美元/吨，以共同解决货物价格上涨的问题，但申请人却一直未予任何答复。仲裁庭认为，在合同项下货物价格不断上涨的情况下，申请人的这种不作为至少是表现为一种对合同履行的不够积极。因此，申请人在近4年后的仲裁过程中援引Nonferrous Primary Metals报导的1995年9月高达4350-4450美元/吨的镁锭价格，作为确认被申请人给予赔偿的依据，显然是不合理的。
仲裁庭根据本案实际情况，按照公平合理的原则，确定由被申请人按照3650美元/吨的价格与本案售货确认书的中约定的3320美元/吨的差价，向申请人支付赔偿金额。具体计算为：[page]
(3650美元/吨-3320美元/吨)×200吨=66000美元
即，被申请人向申请人支付赔偿金66000美元。
关于申请人提出的律师费的请求，由于申请人未明确具体金额，也未提交相应的证明材料，因此，仲裁庭对此不予支持。
本案仲裁费，由申请人承担20%，由被申请人承担80%。
三、裁决
(一)由被申请人向申请人支付赔偿金66000美元;
(二)驳回申请人提出的有关律师费的请求;
(三)本案仲裁费××美元，由申请人承担20%，即××美元;由被申请人承担80%，即××美元。该款项已由申请人预交的等额费用相冲抵。因此，被申请人还应向申请人支付××美元，以补偿申请人代其垫付的仲裁费。
上述第(一)、(三)两项应付款项，被申请人应于本裁决书作出之日起45日内向申请人支付完毕。逾期支付，应按年利率6%计付利息。
本裁决为终局裁决。
