结合国外和国内仲裁机构制订的仲裁行为准则,仲裁员在仲裁行为中应遵守的原则主要集中在以下几个方面。
(一)主动披露
仲裁中当事人可以选择自己的“法官”即仲裁员是仲裁的主要优势,但当事人的这一权利也不能滥用。为了对这一权利进行必要制约,保证仲裁案件审理的公正,中外仲裁法及仲裁机构的仲裁规则大都规定了回避制度。
以上仲裁法、仲裁规则的规定表明,回避是仲裁中的一项极为重要的制度,能对仲裁案件审理中可能的徇私舞弊、枉法裁判起到提前预防作用。然而,回避制度作用的发挥却必须借助于信息披露的全面和有效。正是由于回避与披露的密切关联性,国外法律在规定回避制度的同时基本也同时规定了披露制度,不仅如此,国际律师协会还制定有《国际商事仲裁公正、独立、信息披露准则》,对仲裁员信息批露的标准、事项等进行具体界定。[9]我国仲裁法只规定了回避,对于信息披露未作出规定。但近年来我国各仲裁机构制定的仲裁规则开始明确将披露规定为一项义务。因此,对仲裁员而言,应当清楚披露的重要意义,并要案件中主动披露可能引起对案件独立公正审理产生正当怀疑的一切事项,这些事项如果构成回避的事由,则应主动提出回避。
(二)平等对待各方当事人
仲裁员居中裁判案件,就必须平等对待各方当事人,不能有远有近,否则当事人就有正当理由对案件审理的公正性产生怀疑。有学者用等腰三角形来形容仲裁员与当事人的关系,就是说仲裁员要与双方当事人保持同等距离。
仲裁员平等对待各方当事人表现在程序权利和外在表现两方面。在程序权利方面,仲裁员应当给予当事人同等的权利,如给一方提交材料的机会,则应同时给予另一方当事人。外在表现方面指仲裁员不能在庭审以及其它与当事人接触的场合,表现出对一方热情,对另一方冷淡。例如在开庭时,仲裁员与一方代事人热情握手问候,却不理睬另一方当事人。这种情况虽然并不表明仲裁员会偏袒某一方当事人,但却会给另一方当事人一种不平等的感觉。因此,仲裁员不仅应在实际的程序权利上,而且还应在行为表现中给予当事人平等的待遇。
(三)不与任何一方当事人及其代理人单独接触
不与一方当事人单独接触,也可以称为不与一方当事人私下接触。这一行为规范是仲裁员居中、独立公正裁判案件的必然要求和客观保障。单独、私下接触的后果必然是中立性、独立性的丧失,案件裁判结果的公正性也必然失去保障。因此,各国仲裁法均禁止仲裁员与当事人单独接触。我国仲裁法第34条、第38条和第58条规定,如果仲裁员私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的,必须回避;上述情形情节严重的,或者仲裁员在仲裁案件时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的,应当承担法律责任,仲裁委员会应当将其除名。仲裁员与一方当事人及其代理人单独接触,他们之间会或多或少的谈及案件的有关情况,这样会使仲裁员在一定程度上先入为主,自觉或不自觉地偏向某一方当事人,而这与仲裁的本意是格格不入的。而接受当事人、代理人的请客送礼,甚至索贿受贿,就更不允许了。[10][page]
除仲裁法之外,仲裁员的这一行为规范还见之于各仲裁机构制定的仲裁员守则或仲裁员行为准则之中。如中国国际经济贸易仲裁委员会1994年5月6日修订的《仲裁员守则》第四条规定:“仲裁员在任职期间不得收受当事人的馈赠,不得与一方当事人单独会见讨论有关案件的情况或接受有关案件的材料……”。北京仲裁委员会于2004年3月施行的仲裁员守则第四条规定:“仲裁员为谋求选定而与当事人接触的,属于不符合仲裁员道德规范的行为。”该守则第八条规定:“仲裁员在仲裁期间不得私自会见一方当事人、代理人,接受其提供的证据材料;不得以任何直接或间接方式(包括谈话、电话、信件、传真、电传、电子邮件等方式)单独同一方当事人、代理人谈论有关仲裁案件的情况。”
但是,仲裁员不得与当事人及代理人私自接触也存在例外情形。这一例外情形就是仲裁员在仲裁案件调解程序中,可能会因为“背靠背”调解的需要而与一方当事人及其代理人单独接触。这种接触不在禁止之列。因为仲裁员进行调解是必须征得双方当事人同意方能进行,并且仲裁员分别与当事人进行会谈是调解取得成功的必须手段。从实践中看,仲裁员的这种做法不仅得到了当事人的认可,而且取得了许多成功经验。当然,这种单独接触尽管被允许,仲裁员也应当谨慎在调解中的谈话内容和调解方式,应当尽可能地由仲裁庭的全部成员共同与一方当事人接触,慎用由某一位仲裁员与一方当事人单独会谈的方式,并且在调解过程案中,仲裁委员会的案件经办秘书应当在场。[11]
(四)合理进行仲裁程序,尽到应有的审慎勤勉
仲裁案件仲裁庭组成后,案件将交由仲裁庭组织此后的仲裁程序进展,这时,仲裁员应保证仲裁程序进行的公平合理。合理进行仲裁程序具有两方面要求,一方面,仲裁员应当严格按照仲裁规则规定的仲裁程序进行,如仲裁规则规定了开庭时间应当提前多少天通知,应当给予当事人多长时限进行答辩等,仲裁员应按照这些规则进行,不能违反。另一方面,我们也看到,仲裁规则中很多需要仲裁员视情况自由裁量的内容,实践中也会有规则并未规定需要仲裁庭自行决定的事项,这时,仲裁员就需要根据其经验,在保障公平的前提下合理进行程序。比如在国际商事仲裁中,外国当事人提交证据及书面意见需要较长时间,如仲裁员要求外国当事人在很短时间内提交材料则显然不合理。再比如,仲裁规则均未规定开庭的具体程序,仲裁员则应当自行决定一个合理、有序的开庭程序,以保证当事人在一个公平有序的程序中充分陈述意见。可以说,仲裁程序的合理进行是以程序的公平、公正为基础,同时又超越了公平、公正的要求,它更多地体现在仲裁员对具体程序事项的处理上,很难一概而论。[page]
我们知道,当事人选择仲裁的预期是在一个合理的程序中以最短时间得到公正的结果。仲裁机构也常以公正、快捷裁判案件作为自己的标榜。这一预期和标榜想要实现,就必须依赖于仲裁员尽到应有的审慎和勤勉。在这一行为规范要求下,仲裁员一旦接受指定或选定,就必须安排好自己的工作计划和时间,要保证自己可以在合理时间内进行开庭和合议,如果自己时间不能保障,则应当提出辞职;仲裁员在拿到案件的材料后,应当认真及时仔细地审阅,找出纠纷焦点问题,而不能等到开庭才匆匆浏览案件材料;如果是首席仲裁员或者独任仲裁员,则更应当在开庭前提出庭审方案或设想;开庭结束后,仲裁员应当及时进行下一步程序、安排合议以及起草裁决书,以便案件可以及时审结。
(五)严格依据事实与法律裁判案件
如果说上述行为规范要求是侧重于对仲裁程序而言的,而严格依据法律则是对仲裁员裁判实体争议的要求。仲裁是国家法律规定的解决争议的方式,仲裁的结果一裁终局,并由国家法律赋予其强制执行的效力,因此,仲裁员必须严格依据法律法规裁判案件,在任何情况下均不得漠视法律的规定。我国《仲裁法》第7条规定:“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。”可见,依据事实和法律规定裁判案件,是仲裁员必须遵守的一个原则。当然,这里的法律规定可能是国内法,也可能是当事人约定的或者根据冲突规则应适用的外国法以及国际公约。
这里存在争论的问题是依据事实与法律和仲裁员公平合理裁判案件的关系问题。有观点认为,在一些情况下,仲裁员可以依据公平合理的自由裁量权进行裁决,而可以不严格遵守法律的规定。这种裁判方式在国外被称为“友好仲裁”。[12]我们认为,严格依据事实与法律才能最大限度的保障仲裁案件审理的公正与公平,“友好仲裁”不应当被鼓励,并且应当限定在当事人有约定或者法律法规缺位的情况下才可以适用。
(六)参加合议,独立发表意见
如果仲裁庭由一名以上仲裁员组成,在最终庭审结束以及当事人书面材料提交完毕以后,仲裁庭应当进行合议,仲裁庭的所有成员均应参加合议,并独立对争议最终裁判发表意见。仲裁员参加合议并独立发表意见,是当事人选择仲裁员要实现的最终目的,也是仲裁制度设计多名仲裁员组成仲裁庭的宗旨所在。它能够从制度上保障争议案件得到全面、充分地讨论,保证案件裁决结果的公正度。因此,参加合议,独立发表意见是仲裁员必须认真履行的一项行为规范。通常的合议以仲裁员进行会议的方式面对面的举行,但也可以视情况以及进行面对面会议的必要程度考虑,仲裁员可以通过电话会议、网络视频会议、电子邮件以及书面交换意见等方式进行合议。无论合议方式如何,仲裁员均应当独立发表意见。[page]
我国《仲裁法》未对合议作出规定,只规定了仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,仲裁庭不能形成多数意见时,应当按照首席仲裁员的意见作出。但仲裁庭一致意见或者多数意见的形成必须通过仲裁员的合议才能实现。需要指出的是,仲裁庭不能形成一致意见时,仲裁员持少数不同意见是仲裁制度允许的,这事实上也体现出了仲裁员的独立性。在这种情况下,持少数意见的仲裁员应当写出书面不同意见,并可以要求将该不同意见附在裁决书后发给当事人。目前中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会等机构已在其规则中允许少数仲裁员将其不同意见随裁决发给当事人。这种作法有利于促进仲裁员全面思考分析案情,提出更接近公正的裁决意见。
(七)严格保守仲裁秘密
仲裁的保密性常常被学者称为仲裁制度的优越性之一。它可以保证当事人的声誉或者商业秘密不会因为仲裁而受到破坏或泄露,保障当事人其他商业活动不受仲裁的影响。我国《仲裁法》第40条规定:“仲裁不公开进行,当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。”因此,仲裁员应当遵守仲裁保密性这一原则,保守仲裁秘密,不向外界透露任何与案件有关的实体与程序问题,包括案情、仲裁程序进展、仲裁庭意见等等。仲裁员的保密义务不仅体现在仲裁程序进行中,而且,在仲裁案件审结以后,仲裁员仍然负有保密的义务。仲裁员不能在结案后以接受采访、撰写文章等方式向外界透露仲裁当事人的名称、仲裁程序进展的细节等内容。