国际商事仲裁协议的妨诉效力
——以我国立法司法实践为中心
关键词 国际商事仲裁协议妨诉效力司法审查诉讼程序变更
内容提要 国际商事仲裁协议一方当事人就协议标的起诉后，我国法院应在特定情况下审查仲裁协议效力，并对诉讼程序作出相应变更。在国际案件中，我国法院应直接优先适用《承认与执行外国仲裁裁决公约》的有关规定。涉港澳案件适用我国内地的有关规定。我国立法与司法都应从宽界定仲裁协议准据法的选择范围与仲裁协议标的范围。妨诉阶段诉讼程序的变更须以当事人援引仲裁协议提出管辖抗辩为前提，并遵循提出抗辩的时间限制。必要共同诉讼中程序的变更既须尊重当事人的仲裁权利，也要考虑如何防止并行程序与冲突裁判。
国际商事仲裁协议的效力具有两面性。[1]一方面，其有授权仲裁员裁决仲裁协议标的的积极效力。另一方面，其有限制或排除法院对协议标的管辖权的消极效力，也称妨诉效力。[2]实践中，若仲裁协议一方当事人就协议标的起诉，法院将在特定情况下审查仲裁协议，并对诉讼程序作出相应变更。对于国际商事仲裁协议，国内学界主要关注其效力认定、独立性以及协议效力的扩张等问题，对国际仲裁协议的妨诉效力讨论不多。本文立足于我国立法司法实践，分析妨诉效力实现的两个主要环节，即法院对仲裁协议的审查以及诉讼程序的相应变更。考虑到我国法院常常参照国际案件办理涉港澳案件，下文将一并论述国际仲裁协议与涉港澳仲裁协议的妨诉效力。
一、仲裁协议的司法审查
在仲裁协议妨诉阶段，法院对协议的审查有别于其在确认仲裁协议效力之诉中的审查。前者是在仲裁协议一方就协议标的起诉的情况下，法院为解决自身对系争实体问题的管辖权而进行的审查。后者则是在仲裁协议当事人就仲裁协议效力提起的确认之诉中，法院为解决系争协议的效力问题而进行的审查。法院在仲裁协议妨诉阶段对协议的审查涉及多方面问题，主要有如何防止该审查与仲裁协议效力确认之诉中审查的冲突裁判、妨诉阶段的审查标准(是否仅限于表面审查)、仲裁协议的法律适用以及协议标的范围的解释。囿于篇幅，下文仅择要论述后两方面问题。
(一)仲裁协议的法律适用
1.国际商事仲裁协议
我国是1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)的缔约国。《纽约公约》第二条第三款规定，若仲裁协议当事人就协议标的向缔约国法院起诉，法院应依当事一方的请求，命当事人提交仲裁，除非仲裁协议无效、失效或不能履行。《纽约公约》并未界定该款的适用范围，对于该款是否适用于所有类型的国际仲裁协议，各国实践存在差异。但一般认为，协议标的具有国际因素的仲裁协议在该款的适用范围内。[3]我国法院在确定此类型仲裁协议的法律适用时，应遵循如下规则。
第一，《纽约公约》对仲裁协议的妨诉效力作了具体规定，从而使该公约可以直接适用。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》(2007年修正，以下简称《民事诉讼法》)第二百三十六条的规定，该公约应当优先适用。[4]在实践中，我国不少法院都忽略了《纽约公约》的优先适用。如在沧州东鸿包装材料有限公司诉法国DMT公司买卖合同纠纷一案中，[5]涉案合同为中法双方当事人订立的国际合同，该合同中的仲裁条款明显在《纽约公约》第二条的适用范围内。但最高人民法院在审查该仲裁条款效力时，直接“根据多年司法实践以及(该)院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要所确定的原则”确定仲裁条款的准据法，而只字未提《纽约公约》的有关规则。从法律适用的角度看，这些案件不无问题。
第二，对于仲裁协议的形式效力，《纽约公约》第二条第一款规定，缔约国法院仅有承认书面协议的义务，同时该条第二款规定，“书面协议”包括当事人所签订或在互换函电中所载明的合同仲裁协议。这些规定是该公约有关仲裁协议形式的统一实体规则，我国法院应直接适用。需要指出的是，《纽约公约》生效实施以来，随着电子技术的发展，实践中仲裁协议的形式已发生了很大的变化。我国法院在适用该公约的书面形式规则时，可以参照联合国国际贸易法委员会(以下简称贸法会)第三十九届会议通过的有关建议，[6]将该公约第二条第二款解释为对书面形式的非穷尽式列举，从而认可仲裁协议的其他电子形式。此外，根据贸法会的建议，《纽约公约》第七条第一款下的仲裁裁决“最惠待遇条款”，可以类推适用于仲裁协议。据此，在仲裁协议妨诉阶段，若法院地法对仲裁协议书面形式的定义比《纽约公约》第二条第二款更为广泛，则可以适用前者。我国2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》[法释(2006)7号](以下简称《仲裁法解释》)第一条认可了各种数据电文形式达成的仲裁协议，其对仲裁协议书面形式的定义较《纽约公约》更为宽泛。根据贸法会的前述建议，我国法院可依《纽约公约》第七条第一款适用《仲裁法解释》的规定。
第三，对于仲裁协议其他问题的法律适用，《纽约公约》第二条并未直接作出规定。一般认为，该公约第五条有关仲裁裁决承认与执行阶段仲裁协议准据法的规定，应类推适用于妨诉阶段仲裁协议的法律适用。[7]如在三星物产株式会社诉上海金光外滩置地有限公司一案中，[8]涉案合同为韩中双方当事人订立的国际合同，该合同所含仲裁条款在《纽约公约》第二条适用范围内。被告在答辩期间依仲裁条款提出管辖权异议，上海市高级人民法院就依该公约第五条的有关规则确定了仲裁协议的准据法。根据该公约第五条，仲裁协议的法律适用采分割制，具体而言：(1)对于当事人缔约能力，根据第五条第一款甲项，其准据法由法院地的冲突规则确定，对我国法院而言，即依我国冲突规则确定。(2)对于仲裁协议实质效力，第五条第一款甲项提供了统一冲突法规则，即仲裁协议的实质效力应首先适用当事人选择的法律，若当事人未作选择，适用“仲裁裁决作出地法”。将该项规定类推适用于妨诉阶段，可以理解为若当事人未作法律选择，适用“仲裁裁决将要作出地的法律”。在国际商事仲裁实践中，仲裁裁决往往被视为在仲裁地作出，因此在妨诉阶段，“裁决将要作出地法”就是仲裁条款约定的仲裁地的法律。仅当当事人既未作法律选择，也未约定仲裁地，才能适用我国冲突规则确定仲裁协议实质效力的准据法。如在前述三星物产株式会社诉上海金光外滩置地有限公司一案中，系争仲裁条款约定仲裁地在新加坡。上海市高级人民法院在认定当事人未选择仲裁协议的准据法后，就依该公约第五条第一款甲项，认定仲裁条款应适用约定的仲裁地法，即新加坡法。(3)关于仲裁协议标的的可仲裁性，类推适用第五条第二款甲项，我国法院可适用法院地法。[page]
