仲裁实践中如何判断私录音像证据的合法性及其证明力
案情：申请人与被申请人签订了一份《X-射线金属镀层测厚仪订购合同》，约定申请人向被申请人购买一台X-射线测厚仪。设备交接后在30天的验收期限内，申请人发现该设备质量出现异常，通知被申请人派员维修，但多次维修仍无法正常使用。申请人在仲裁中，为证明对方销售的设备质量不合格，提交了以下证据：1、记录被申请人维修人员的维修次数和维修内容并经双方签字的“外出维修记录单”;2、被申请人委托申请人对设备使用情况进行测试的“检测报告”;3、申请人私自录制的某次维修期间被申请人维修人员与申请人工作人员的对话内容，其内容是维修人员已确认仪器不正常，无法通过维修达到验收标准。
仲裁庭在对申请人提交的录音证据审查时发现，从录音中涉及的人员身份、所谈内容来看，与合同争议所涉及的问题相吻合，基本可以判定确系被申请人维修人员胡某与申请人采购部经理张某的对话内容。被申请人认为此录音未经其事先同意，不予质证，但也没有明确否认其内容的真实性。在录音中，胡某承认，该机出现的问题，“最好的办法是换机，否则要不断换零件”，“没有正规图纸，出现的偏差非常大，是不正常的现象”，“你说它能用它又不能用，你说它不能用它又能用”，“软件与机器不相容，有冲突”，等，说明了机器确实不能正常使用。
仲裁庭认为，该录音虽然未经被录者同意，被申请人也不直接认可其真实性，但录音并非以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的，被申请人也没有提出相反的证据予以反驳，故可以作为认定案件事实的依据。经仲裁庭调解，被申请人最后同意退回货款，收回机器。案件以调解方式结案。
私录音像资料属于我国《民事诉讼法》规定的“视听资料”的范畴。在实践中，对于私录音像资料能否作为合法的证据，许多人至今仍有模糊认识;在确认具备证据资格的私录音像资料的证明力时，不能大胆地按照证据的一般规则做出判断，妨碍了对案件的公正、依法、及时的处理。本文拟结合一起仲裁案的处理过程，谈谈一些看法。
一、关于私录音像资料的合法性问题
根据证据法的一般原理，私录音像资料作为证据材料的一种形式，其必须符合证据合法性的一般要求，才能作为认定事实的依据。而所谓“证据的合法性”，学理上认为“一是指证据形式合法，二是指证据的取得必须符合法律规定的程序，非法收集的证据不能作为定案的依据。”[1][1] 其中，证据取得途径的合法性是其合法性的核心内容。
如何判断私录音像资料的合法性?对于这个问题，我国最高人民法院先后有两个司法解释。
1995年，最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中，第一次明确将私录音像资料作为非法证据予以排除，它规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”根据这一《批复》，未经对方当事人同意而私自录制的音像资料，属于非法证据，不能在诉讼中作为定案的依据。但是，在实践中，能够取得对方同意而录制的音像资料，可谓凤角麟毛，少之又少。这个规定等于在实际上完全排除了私录音像证据的可采证性。
2001年，最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对以上规则进行了调整。其第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”对此，最高人民法院的解释是：《批复》“将录音取得的证据资料的合法性标准限定在经对方同意，从审判实际来看，对民事证据作出这样的规定过于严厉，事实上一方当事人同意对方录制其谈话的情形在实践中极其罕见，而依据《批复》，审判人员即使确信证据资料内容真实也无法对权利人予以保护。”“《规定》第68条在原有司法解释的基础上，进一步完善和明确了非法证据的判断标准，将非法证据限定在‘以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据’的范围。除以侵害他人合法权益(如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私)或违反法律禁止性规定的方法(如擅自安装窃听器进行窃听)取得的证据外，其他情形不得视为非法证据;非法证据不能作为认定案件事实的依据。”[2][2]
目前，西方各国为了在发现实体真实与法律程序上的正义之间取得平衡，对私录音像证据的合法性采取的态度是有限制地予以承认，对于以侵犯他人人格尊严或采用欺诈、威胁、利诱等非法手段而私自获取的音像资料不赋予证据合法性。《若干规定》对于私录音像资料所采取的态度，与国际的发展趋势保持了一致。它结合我国具体审判实践，重新修正了私录音像证据的合法性判断标准。是否经过对方当事人同意，不再是判断合法性的标准，其判断的标准重新明确为以下两个方面：
第一、是否侵害他人合法权益。“合法权益”是一个内涵非常广泛的范畴，规定并没有做出界定。从学理上说来，私录音像资料通常侵犯的是他人的隐私权。隐私权是公民享有的私生活安宁和私人信息依法受保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。也可以说，隐私权就是指个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利。随着现代社会的发展，可以说，凡是与公共利益无关的私人信息都应该属于隐私权的保护范围。
当然，从法理上说，隐私权并非完全不受限制，如果个人隐私权与其他社会利益、他人权利发生冲突的情况下，法律可以对其进行限制。
第二、是否违反法律的禁止性规定。此处的“法律”，根据我国的法制现状，应从广义上理解较为合理，它应该包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等一切具有法律效力的规范性文件。违反法律禁止性规定的，一类是违反国家安全法的规定，如《国家安全法》第21条规定：“任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。”“专用间谍器材”的确认，由国家安全部负责;二是通过刑事违法行为取得的证据，比如采用非法限制他人人身自由、威胁、恐吓等手段取得证据。[page]
