【摘要】不予执行制度是我国法院对仲裁裁决司法监督的重要组成部分，但是现行相关法律将仲裁裁决不予执行程序的启动主体仅限于被执行人，而排除了法院执行部门依职权对程序、实体问题做出不予执行裁定的可能，这一点值得商榷。本文认为，法院依职权做出不予执行裁定是必要的，但是基于仲裁的独立性以及私权自治的基本精神，法院的依职权行为要有所限制。
【关键词】不予执行 依职权裁定 释明
仲裁作为ADR众多形式中极为重要的一种，凭借其高效、灵活、保密等特点被广泛用于民事、商事纠纷的处理中，并取得了良好效果。但是所有ADR制度都不是严格上的国家司法权介入的功力救济形式，这就必然导致一个问题，即经由ADR程序得出的处理结果一旦发生纠纷，司法权到底还能否成为“最后一道防线”。对于仲裁制度而言，各国普遍承认司法监督的必要性，但是我国的做法又具有相当程度的独特性，尤其以不予执行制度的设计最为典型。在这个独特的制度中，设计者将司法监督、司法审查的启动权交由利益相关的被执行人，本并无可指责。但是舍弃了在民事诉讼诸多地方普遍适用的法院依职权行为模式，实在值得商榷。
一、不予执行制度概述
不予执行仲裁裁决，是针对已被一方当事人作为执行根据的仲裁裁决而规定的一种消极补救途径。其消极性表现在它只否定仲裁裁决的强制执行效力，而不对仲裁裁决的其他效力产生影响。我国《民事诉讼法》第213条规定，如果被申请人提出证据证明仲裁裁决有该条所列6种情形之一以及违背公共利益的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。
(一)仲裁裁决不予执行的必要性
在对仲裁裁决不予执行制度存在的必要性上，有学者指出，我国现行的对仲裁裁决的“双中监督制”(即撤销和不予执行并存)已无必要，并大多主张以国际通用的撤销制度来取代不予执行制度。认为从功能主义的角度上看，撤销已经能后包容不予执行的全部效用。①但是随即有学者指出，以撤销制度来代替对仲裁裁决的不予执行的观念，混淆了撤销和不予执行的区别。②学者们一般认为，不予执行和撤销制度的不同之处可以从以下几方面考察：
1、提出请求的当事人不同
有权提出撤销仲裁裁决申请的当事人可以是仲裁案件中的任何一方当事人，不论其是仲裁裁决确定的权利人还是义务人;而有权提出不予执行仲裁裁决的当事人只能是被申请执行仲裁裁决的一方当事人。
2、提出请求的期限不同
[page]当事人请求撤销仲裁裁决的，应当自收到仲裁裁决书之日起6个月内向人民法院提出;而当事人申请不予执行仲裁裁决则是在对方当事人申请执行仲裁裁决之后，法院对是否执行仲裁裁决作出裁定之前。
3、管辖法院不同
当事人申请撤销仲裁裁决，应当向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出，而当事人申请不予执行仲裁裁决只能向申请执行人所提出执行申请的法院提出。
4、法律程序不同
在仲裁裁决的撤销程序中，法院认为可以由仲裁庭重新仲裁的，应通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁;而在不予执行仲裁裁决的程序中，法院不可要求仲裁庭重新仲裁。
5、法律效果不同
撤销后的仲裁裁决为自始无效，已经执行了的可能出现执行回转等情况;而不予执行只是否定裁决的执行力，对裁决自身的正确性和其他拘束力不对出任何肯定或者否定评价。
通过对仲裁裁决的不予执行与撤销制度的比较，可以看出，仲裁裁决的不予执行制度具有撤销制度无法替代的价值和意义。因此，盲目的废除不予执行制度是不可取的，不予执行制度有其独特的价值，有其存在的必要。
(二)不予执行制度是法院对仲裁的司法监督
仲裁是独立进行的法定程序，“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，仲裁又是法定的“一裁终局”③，显然讲究权力制衡的法治精神不会放任仲裁者的独裁。也就是说，仲裁制度本身的局限性，如“协议仲裁”、“或裁或审”、“一裁终局”、“不公开仲裁”等制度决定了要建立完善的司法监督机制。[1]
《国际商事仲裁示范法》(UncitralModelLaw on InternationalCommer-
cial Arbitration)对司法权与仲裁的关系作出了明确的规定，将法院与仲裁的关系分为协助(assistance)与监督(supervision)两种， [2]法院协助的职能包括了协助仲裁庭的组成、仲裁员的任命和仲裁庭的取证等，监督的职能包括了对仲裁协议效力、仲裁裁决的效力和可执行力的监督，在我国监督只能就通过撤销制度与不予执行仲裁裁决制度体现出来。
其实，无论是撤销制度还是不予执行制度，都体现了司法权与仲裁之间的紧张关系，所不同的是在不同的国家，可能基于不同的文化、传统、国情，司法权对仲裁的监督与审查的强度有所不同。所以，学者们逐渐达成一个共识，“赞同设置仲裁裁决撤销与不予执行制度，但在立法上如何把握尺度，找到公平与效率
[page]之间的平衡点， 将是一个困难的命题。”[3]而不予执行启动主体方面的问题，就更值得我们深入思考。
二、法院依职权做出不予执行裁定的合理性分析
笔者以为，在我国仲裁机构长期附属于行政机关，缺失西方国家仲裁机构拥有的独立传统，这可以算作“先天不足”;而我国行业自律组织的低效和对职业道德的长期漠视使得仲裁者行为时缺乏内部自律，这又算是“发育不良”。历史的经验告诉我们，一项机制如果内部约束不足，必须加大外部力量进行规制。申言之，在中国现阶段，加强司法权对仲裁裁决的监督与检查是十分必要的。因此，增加法院依职权做出不予执行裁定这一司法监督渠道是合理的。
(一)符合“实质正义”理念
罗尔斯在《正义论》中以实质正义为参照提出了著名的程序正义三分法：纯粹的程序正义、完善的程序正义、不完善的程序正义。纯粹的程序正义就是只有规则没有评价通过这一规则得到的结果是否符合实质正义的标准，使用规则即视为达到正义的情况;完善的程序正义指有规则有标准，通过规则可达的结果能用标准来评价;不完善的的程序正义实际上指有标准但是不存在可以使结果符合标准的规则。[4]所以罗尔斯主张程序的重要性，因为完善的程序正义并不存在，而纯粹的和不完善的程序正义的核心就是程序。但是正如谷口安平先生指出的，罗尔斯所列出的只是理想化的模式，在实际生活中或许根本不存在。正义是法律乃至整个纠纷解决制度的最高价值，它应当是形式正义与实质正义的完美结合。罗尔斯的理论先进之处就在于以实际存在的实质正义作为实现途径的参照标准，但是却因为这一标准存在的怀疑导致了程序至上论，实际上是落入了纯粹形式正义的泥潭。实质正义是指制度本身的正义，“实质正义在于实现社会范围内的实质性、社会性的正义和公平，是一种追求最大多数社会成员之福祉的正义观，强调针对不同情况和不同的人给予不同的法律调整。”[5]而形式正义是指在执行法律和制度时应平等地适用于符合规定的各种各样的人。
姑且放开当事人的实质性不平等不说，因为仲裁协议这一契约或许可以看做放弃私权的承诺。不同的仲裁者通过相同的程序未必就能得出相同的结论，如果出现仲裁者恶意的情形而当事人因为法律技术上的缺乏而难以发觉，法院以司法监督权介入就显得非常必要。
(二)执行权的性质使然
关于执行权的性质为何，学界一直处于长期争论中，至今仍无一种学说能阐明所有问题。总体来说，学者们对执行权性质有以下几种认识：[page]
1、司法权说
该学说认为执行权毫无疑问是一种司法权。理由是：第一，基于对我国民事执行体制的传统认识，既然执行行为是由国家司法机关来行使的，理所应当属于司法行为。第二，执行行为从具体内容上可以划分为单纯的执行行为和执行救济行为，执行行为的正当性最终来源于审判行为的正当性，而不是来源于行政行为的正当性。执行行为是实现司法救济的基本手段，是审判行为当然的、不可或缺的附属物，而完整的司法行为必然有审判行为和执行行为共同构成。[6]
2、行政权说
该学说认为，执行行为具有确定性、主动性和命令性等行政性特征，所以执行行为与司法行为有着显著的区别，应当属于行政行为。现行的执行体制改革在一定程度上已经肯定了执行行为的行政性特征，并在很大程度上进行着实践。[7]
3、司法行政行为说
该学说认为执行行为兼具有司法行为和行政行为的双重属性。一方面，执行工作具有不同于审判工作的行政性。民事执行具有确定性、主动性、命令性、强制性等行政行为的特点。但另一方面，民事执行又不同于一般意义上的行政行为，因为其主要任务是人民法院行使审判权(司法权)做出的生效判决得以落实，所
以“可以得出民事执行是一种以保证人民法院实现司法职能为基本任务的行政行为，即一种司法行政行为。”[8]
4、综合性权力说
综合性权力说认为执行权是综合性权力，部分属于司法权范畴，部分属于行政权的范畴，不能单一化视之。此“综合性”不在于数量的庞大，而在于其内在成份在质上有很大差异。[9]
5、双重性格中的制度平衡说
民事执行权既不是一种完全的纯粹的行政权，也不是一种完全的司法权，更不能简单视为“综合”。执行权具有最大的公共性，又具有一般权力所没有的压迫性，所以要在这种双重性格中寻求到一种制度性的平衡。[10]
6、独立的国家权力说
独立的国家权力说认为民事执行权既不是一种纯粹的司法权，也不是一种纯粹的行政权，而是处于司法权与行政权之间的一种相对独立的边缘性的国家权力。[11]
以上学说虽然各不相同，但是都不否认执行权具有司法权和行政权两种权力的部分特征。首先，执行权由司法权的权能，能够做出判断，是判断权，如可以自主做出执行中的裁定等;其次，执行权具有行政权的特征，它主动而不像司法权是被动权。本文所称的依职权做出不予执行裁定恰好符合执行权的上述特征，依职权体现出其主动性，做出不予执行裁定体现判断权的权能。所以，由法院依职权做出不予执行裁定符合执行权的特点。[page]
(三)有助于达成良好的司法效果
1、国民性格呼唤对实体问题的侧重
民事司法效果是民事司法行为作用社会以及社会接受或排斥民事司法行为的综合效应。其中既包括民事司法行为对社会的客观作用，也包括社会成员对民事司法行为的反应，如案件当事人以及其他司法相对人对民事司法行为接受、排斥、消化的程度。前者是民事司法效果的客观方面，不因司法相对人的认知而改变;后者是民事司法效果的主观方面，司法相对人的认知对其具有实质性的决定作用。[12]
对于西方国家而言，其民众有重程序或称重形式的传统。所以，达到形式、程序方面的完善就可以提升其国民对司法行为的满意度，受到良好的司法效果。如英国古老的自然正义，它包括两个基本要求：任何人均不得担任自己的诉讼案件的法官;法官在裁判时应听取双方当事人的陈述。[13]这两点都是程序性要求。
而中国自古重实体而轻程序，如中国古代法典出现与西方不同的发展模式，中国的实体法发达;再者，中国历史上在民间有着崇高声望的断案能手，详细考察，都是最终达成了老百姓实体上的要求。而以西方法治精神来观察，估计很多都违背了西方严格的程序要求。中国经常变化的司法政策其实不过是为了满足人民群众的实体上的某些愿望，针对不断发展的现实生活做出的回应。
基于以上分析，要想收到良好的社会效果，使老百姓能够接受、乐于接受，必须加强实体方面的关注，而法院依职权行动就成为必然。
2、司法权威的进一步确立
司法威信是指司法权的权威性，司法机关在社会中的地位，司法行为在群众中的认同程度。司法威信一方面依赖其合理性，另一方面则依赖其权力的强度。在中国这样一个司法权历来式微的国度，司法权长期被行政权干预甚至压迫，已给群众造成司法软弱无能的错觉。④如果对于仲裁这种民间性准司法组织的错误行为还不能够及时规制，维护群众的合法利益，无疑司法权威将进一步降低。而法治社会中，司法是被设计成最后一道防线使用的，如果这最后的防线崩溃，很难想象这个社会能够稳定的发展下去。
我们主张法院依职权做出不予执行的裁定，不是对仲裁的粗暴干涉，而是仅仅针对其中的错误做出监督。法院的依职权不予执行裁定如果能及时纠正仲裁中的错无，则一方面因其合理性可以为人民所接受，另一方面则因其有效性而为群众所认同。这样，就提升了司法机关的司法权威。
三、依职权裁定须以“释明”为前置程序
仲裁被视为一定意义上的契约行为，其处理的也是私人之间的利益，根据处分权原则，当事人自由处分自己的利益只要没有损害他人利益，是不受干涉的。而法院的依职权行为无疑是公权对私权的介入，为此，必须小心谨慎，在制度设计时要考虑私权的特性。如果能由当事人来完成是优位选择，只有在当事人无力完成或者恶意的情况下才由法院依职权行为作为替代措施启动不予执行程序。为此，设置法院的“释明”程序是必要的。[page]
(一)“释明”释义
释明(Aufkaung)原意是指使不明确的事项变得明确。外国法中释明含义不仅包括使不明确的事项变得明确，还包括：(1)当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分。(2)当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人做适当的声明和陈述。(3)促使当事人提出证据。[14]
释明常常在审判程序中被运用，因为其是伴随着“当事人主义”而进入民事诉讼领域的。根据“当事人主义”核心—辩论主义和处分原则的要求，法院不可以对当事人没有主张的主要事实、证据主动适用，不可以否为当事人的自认。这样就出现一个矛盾，如果一个地方当事人没有提及而又为案件进行之必须，又或者为弥补形式上的僵化而实现实质平等之必须，法官就陷入困境。为此，学者推出释明权(或称释明义务)理论，使审判法官能及时指挥诉讼，避免诉讼进程的拖延，于一定程度上促进实质正义的实现。
由此可以看出，释明权理论的产生语境是基于纠纷性质而产生的处分权与促进诉讼与正义的诉讼指挥权之间的紧张状态。因为民事纠纷的性质，所以当事人由处分权，在当事人不行使处分权而法院认为有必要(促进诉讼与实现实质正义)时，行使释明权使催促当事人，指挥诉讼。
(二)释明的必要性分析
执行阶段是否有“释明”的必要，笔者认为执行阶段虽然由自己的特点，但是在涉及仲裁裁决的案件中，仍然是平等主体之间的民事权益问题。这时遇到的情况就是，当事人处分权与执行权所形成的微妙状态，如果当事人不处分(提出申请)，那么不予程序无法启动，这时法院即给予释明，是当事人明晰所行为或不行为的后果。所不同的就是，在执行阶段，释明后当事人仍不行为时将启动全转移给法院，使法院可以依职权做出不予执行裁定。
释明还体现了对私权自治的尊重。私权自治是民事法律的重要原则，指对于民事纠纷这样一种在平等主体之间发生的人身、财产纠纷⑤，只要当事人对自己权益的处分不损害其他人的利益，则任何机关、组织、个人都无权干预。
民事诉讼法虽然是公法，却被用来解决私益，这就产生一个矛盾，即公权力对私权的干预程度以多大为宜。执行程序作为民事诉讼程序的组成部分，自然也要尊重私权自治精神，而仲裁案件一般都是财产权益纠纷，因此应该更加侧重对私权的保护、对公权力的制约。
正是基于以上认识，本文认为，如果直接规定法院依职权做出不予执行裁定，未免有过度干预私权之嫌。所以，设置一个“释明”的前置程序很有必要。[page]
四、结语
我国民事诉讼法及仲裁法对仲裁裁决不予执行方面的规定存在着启动主体与方式上的不足，应该赋予法院权力以依职权做出不予执行的裁定。但是基于民事诉讼执行程序及仲裁所涉权益性质上的考虑，设计一套以“释明”为前置程序的依职权裁定机制就尤为重要。
注释：
①代表性观点可参见：马占军.论我国仲裁裁决的撤销与不予执行制度的修改与完善———兼评《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》的相关规定[J]. 法学杂志，2007，(2):108;张元，黄建峰.我国仲裁裁决效阻却制度的缺陷及其完善—取消仲裁裁决之不予执行[J].2005，(4):81.
②关于这种反驳在诸多学者著作中都有论述，代表性观点参见：汪祖兴.论法院对仲裁裁决的撤销与不予执行[J].诉讼法论丛，1998，(10):538.
③参见《中华人民共和国仲裁法》第八条、第九条。
④如人民群众有事去上访、找党委、找政府、找人大。
⑤人事纠纷如人事诉讼被认为涉及社会利益，因此不是私权范畴。
参考文献：
[1] Article 6 of Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration(1985) (EB/OL).奥斯陆大学法学院网[www.jus.uio.no],1985-06-20.
[2]乔欣.仲裁权研究--仲裁程序公正与权利保障[M].北京：法律出版社，2001. 265-267.
[3]陈忠谦.论仲裁裁决的撤销与不予执行———兼谈中国《仲裁法》的修改[J]. 仲裁研究,2006,(4):6.
[4]
[5]史际春,邓峰.经济法的价值和基本原则自论[J].法商研究,1998,(6):21.
[6]张志铭.民事执行改革的几个理论问题[N].人民法院报,2003-01-24.
[7]谭秋桂.民事执行权定位问题探析[J].政法论坛,2003,(1):63
[8]秦秀敏.民事执行权的性质及权能初探(EB/OL).中国法院网[www.chinacourt.org].
2004-07-23.
[9]同[7].
[10]同[7].
[11]严仁群.中国诉讼法学精粹2004年卷[M].北京：高等教育出版社,2004.92.
[12]陈彬.以民事司法效果为中心——修改民事诉讼法的一个新视角[N].法制日报, 2009-02-18.
[13]陈瑞华.程序正义论纲[A].陈光中诉讼法论丛:第1卷[C].北京:法律出版社,1998.25.
[14]张卫平.民事诉讼：关键词展开[M].北京：中国人民大学出版社，2005.23.[page]
