关于行政不作为诉讼若干问题的研究
一、行政不作为诉讼的基本情况以及法律制度的现状
(一)行政不作为诉讼的基本情况：
1990年开始正式实施运行的行政诉讼法明确规定了几种行政不作为诉讼，随着不作为诉讼实践的发展，行政诉讼法所规定的行政不作为诉讼中开始以独立的诉讼类型出现并逐步的增长，但各地却呈现出不同的诉讼景观。深处内陆中部省份的湖北省宜昌市直到2003年即行政诉讼法实施十多年之久才出现第一例行政不作为诉讼又因为行政诉讼的种类比较单一，行政不作为诉讼无法得到有效推进和明显的进步。以2005到2009的五年为一个时间跨度或者单元格考察整个新余地区的两级法院，在过去的五年里新余两级法院只受理了5件行政不作为诉讼案件，虽然新余地区所辖法院因其人口少与面积小等特殊原因而情有可原，但相比数量和规模庞大的行政作为诉讼，行政不作为因其数量小，社会影响力不够大等原因而被行政法学界所遗忘，也被司法实务界所忽略。但同样的共时性数据，以经济发达地区的江苏省南通市为例则呈现出另一番红火的不作为诉讼景观：在2004年到2007年的四年间，南通市两级法院的行政不作为诉讼案件由62件增长到89件(其中2004年62件、2005年75件、2006年88件、2007年89件)，并且出现逐年增长的趋势。同样蓬勃发展的不作为诉讼场景也映现在经济发达的浙江。以浙江省金华市为例，在1999年到2002年的四年里1999一一2002年浙江省金华市级人民法院受理不履行法定职责行政案件1267件，年增长率在30%以上。其中，1999年为176件，2000年为245件，增加39.2%;2001年为324件，增加32.24%;2002年为522件，增长61%。[数据来源于浙江省高级人民法院司法统计资料。]行政不作为诉讼俨然成为南通市与金华市两级法院行政诉讼新的增长点。从上述各地的数据中我们也可以发现，虽然行政诉讼法已经实施近20年之久了，但行政不作为诉讼作为一种的新型的诉讼类型仍旧处于缓慢的增长态势，并且因为经济发展水平的差异和公民法制意识、法治观念的差异等其他原因导致各地行政不作为诉讼的无论受案数、案件类型等在共时上均呈现地区性的巨大差异与垂直分化总之，行政不作为诉讼在整体上还处于生长期的初级阶段而在缓慢的发展并因各地情况不同而导致内部呈现巨大的垂直性差异与分化。
(二)行政不作为诉讼的法律制度的现状：
目前法院受理行政不作为诉讼案件的依据来源于《行政诉讼法》第11条第1款第4项、第5项、第6项规定的公民、法人或其他组织对其“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的;申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;认为行政机关没有依法发给抚恤金的”三类行为提起的诉讼案件归为行政不作为案件。显然，自行政诉讼法正式实施之日起，行政不作为诉讼即已经被作为一种与行政作为诉讼相对应的独立诉讼形态进入诉讼家族了。行政不作为的起诉、受理、裁判因为行政诉讼法的授权而有了明确的法律依据。将行政不作为纳入司法审查范围，并以行政诉讼的方式实现对行政不作为违法责任的追究，无疑是行政审判工作的重大发展，但同时，历经20年之久而未进行重大修改的行政诉讼法，在经过20年社会经济的快速发展及法治的突飞猛进，行政诉讼法已经明显落后于司法实践和时代的脚步了。总结过去近20年的司法实践和行政不作为诉讼经验，行政不作为诉讼的规定若要更加明确和具有可操作性，从整体上进行纵深的推进，均需要得到来自立法的授权和法理的支持。
(三)行政不作为的理论研究趋势与司法实践发展：
展望学界对行政不作为的理论研究，行政不作为因为民众、社会的广泛关注，行政不作为诉讼案例库的日益丰富而不断充实不作为诉讼的研究资料和数据，国外行政不作为理论的引进和比较学视野的行政不作为诉讼考察将进一步为行政不作为诉讼的审判实践提供理论资源和制度支撑。而随着民众法律素养的不断提升，各项配套司法制度的跟进与落实，行政不作为诉讼将作为法治时代重要标志的诉讼类型有一个突破式的发展和质的飞跃。一方面行政不作为诉讼实践的拓展为行政不作为诉讼理论创新提供了积淀和前行的动力，另一方面行政不作为诉讼的深入推进也需要对各种行政不作为行为进行重新的梳理与整合，对行政不作为诉讼的受案范围、裁判形式等方面不断地从理论上进行总结和丰富。[page]
二、从法律理论上分析行政不作为的内涵及其危害
(一)行政不作为的内涵：
在本质上，行政不作为是行政机关怠于维护公共利益和怠于履行行政管理职责的渎职行为。而综观国内学者对行政不作为的界定，主要是从行政不作为的主体是否特定、行政不作为是否仅指程序上的不作为还是亦涵盖了实体上的不作为、行政不作为是否需要以行政主体负有法定义务为前提等命题的不同展开论述，从而对行政不作为产生了不同的看法。笔者认为要研究行政不作为诉讼，首先必须从内涵和外延上界定行政不作为的概念，才能有效避免在往后的行政不作为诉讼讨论中引起偏差和不必要的歧义。为此，笔者打算从以上几个方面对行政不作为做一个初步的概括式界定：
1、行政不作为可以分为抽象行政不作为与具体行政不作为。
对具体行政行为进行司法审查是目前行政法理论的基本原则。根据我国现行的行政诉讼法，抽象行政行为是没有可诉性的，因为行政诉讼只审查具体行政行为。而其中的具体行政行为既包括了具体行政作为行为，也涵盖了具体行政不作为行为，但是将抽象的行政不作为排除在外。因而，笔者认为可诉意义即行政诉讼法意义上的行政不作为只包括具体行政不作为而排除了抽象行政不作为。
2、行政不作为的主体为负有法定作为义务的特定行政主体。
行政不作为的作为义务来源主要基于以下几个方面：
(1)法律法规、规章及规范性文件中规定的作为义务。行政机关行使的行政职权是由法律明确规定的，它是一种国家权力，这种权力是受法律约束的，既是法律规定行政机关应当享有的权利，又是法律规定其必须履行的义务这些可以统称为法定作为义务，也是最主要的义务来源。法律法规按其性质可以划分为义务性规范、授权性规范和禁止性规范。义务性法律规范在我国行政法律规范中占有相当大的比例，以“必须、应当”等命令性规则明确规定了行政机关的作为义务。授权性规范虽然没有明确指出行政机关的作为义务，但因为授权同时意味着法律对行政机关课以相对应的义务，因此也就间接地规定了行政机关的作为义务。禁止性规范则从反向上规定了行政机关的作为义务。行政机关如不消极履行法律，亦是会产生法律所规定的作为义务。比如法律法规要求行政机关在不得向公民乱收工本费，而行政机关若乱摊派非费用则违法了其自身的作为义务。
(2)行政主体的自我约束性规定的作为义务。行政机关作为履行行政职能的执行机关，行政职权不能由行政机关自行创造、设立而只能为立法所赋予，但是这并不妨碍行政机关为自己设定义务，对行政权实现自我规范不仅是法治原则所使然，亦有利于行政机关自我加压和督促，以更好地行使法律所赋予的职权为人民服务。比如公安部门内部出台的便民口号要求“有警必接，有险必救”。那么一旦对外公布即发生自我约束性的法律效力，也同时意味着无论风吹雨打，公安部门必须本着言行一致的原则出警，否则即构成了行政不作为。
(3)行政合同、行政承诺中等契约行为引起的作为义务。行政合同又称行政契约，是指为执行行政公务，与行政相对人确定双发权利义务关系的协议。当然这种合体必须以有效为前提，行政合同所约定的内容便会产生大量的行政作为义务。比如，在种植葡萄的合同中，若约定乡政府须提供符合技术标准的葡萄种子，那么提供合格、合适的葡萄种子便成为行政作为义务了。行政合同是行政主体运用合同方式进行行政活动，有利于行政主体追求民主行政、规范行政。行政承诺并非专业的行政法术语，在行政法理论上，行政承诺既可依相对人的申请产生，亦可由行政机关的单方行为作出。比如公安机关发布通缉令并悬赏积极举报和揭发犯罪嫌疑人的公民。那么若举报属实，公安机关就必须对相关的举报人兑现承诺，否则构成行政不作为。
(4)先行行为引起的作为义务。先行行为引起的作为义务是指由行政主体先实施的行为，使行政相对人的合法权益处于可能被侵害的危险状态，该行为即要求行政主体采取进一步的措施阻止危险的发生以保护行政相对人的合法权益。比如公安部门在刑事侦查过程中扣押了犯罪嫌疑人的相关物品，那么遂产生了公安机关必须妥善保管扣押物的后续义务。若作为行政主体的公安部门不妥善保管，则公安部门便有不作为的嫌疑而产生相关的作为义务。
(5)基于信赖利益而产生的行政作为义务。信赖利益是民法帝王条款“诚信原则”在行政法领域的扩充与体现。信赖利益是指公民基于对公权力机关的公益性与所作出行为的先定性而产生的合理期待与信赖。信赖利益涵盖了民众对行政主体的合理期待性，亦包含了基于行政主体自身的公信力而产生的必要信赖。公权力在作出某种行政行为时，公民就有理由对其产生合理期待与信赖的可能，公民的此种信赖要求公权力机关赋予一定的后续作为义务。比如乡政府提倡大家种果树致富，那么对乡政府所提供的果苗，公民便会可能产生信赖利益。公民相信乡政府提供的果苗符合各种标准，为免检产品，对果苗质量的信任就是基于对公权力作出的行政行为的一种信赖。如若果苗为次品或根本不可能成活，则倡导并提供果苗的乡政府侵犯了公民的信赖利益。
3、行政机关有能力履行作为义务。
行政不作为除了须具有法定义务的前提之外，行政不作为的的义务履行主体必须具有作为的可能性与能力。即行政机关有能力为之，且行政不作为必须以尚未构成犯罪为限制条件。比如公安部门在接到公民报警后及时出警，但因为路上堵车而未能及时赶到被公民控告为行政不作为显然是不合时宜的，这对公安部门及民警的作为义务要求显得过于苛刻了，在客观不可能的情况下过分的要求行政主体做出一些行政行为显然是没有办法达到的。又如在出警的路途上，民警遇上打架斗殴等伤人事件，这时候民警是否该停下来及时劝止打架还是对其视而不见，不闻不问只管奔赴报警地?若此时民警因为路途阻止打架斗殴事件延误了对报警人的救助时间，我们依然不能认定公安机关的不作为。因为在确实是由于客观原因等而无法有效履行作为义务时，我们不可将行政主体的行为认定为行政不作为。另外行政不作为也排除了已经构成犯罪行为的行政行为。即行政不作为须以尚未达到犯罪标准为限制条件，因为一个行政行为如果触犯刑律而构成了犯罪行为就不再纳入行政法的考察范围了，而需要进入刑事法领域的司法审查了。那么此时的行政行为应当以刑事程序优先原则排除行政诉讼法的司法审查。
4、行政不作为仅指程序上的不作为，不应包括内容上的不作为。
行政主体的不作为仅指行政主体在程序上没有做出任何的明示拒绝、或者没有按照法律法规的规定完成一系列的程序性过程。行政行为是程序与内容合一的复合型行为，而在具体的行政行为中，很有可能是行政行为在程序上已为，但内容上是不作为，在这种情况下不能将其认定为行政不作为，行政相对人亦不能以此为由起诉行政主体不作为。若对这个行政行为本身不服，当事人可以通过行政复议或司法途径进行救济，以保护行政相对人的相关权益，即只要负有作为义务的特定行政主体依照法律的相关规定已经完成了规定性的系列程序行为，则就不可再将其认定为行政不作为。同时，行政不作为亦排除了行政主体已经作出了诸如明示拒绝等拒绝行为，因为行政主体的明确拒绝就已经作出了明确的意思表示履行了法律所规定的行政义务，而非完全无所作为。
(二)行政不作为的危害：
1、行政机关的行政不作为直接侵犯了公民的合法权益。
政府成立的重要目的之一就是保护公民的生命财产安全，保护民众的合法权益不受损害。宪法就像是公民与国家之间缔结的合同与协议，在宪法的制定过程中，民众自愿放弃和让渡部分权利是为了给予政府一定的权限以更好的保护好民众的生命财产安全，以更好地服务于大众。而行政机关的不作为是对民众可期待利益、民众对政府信赖利益的伤害，是政府对民众的“宪法”上的违约。行政不作为无论是表现为对公共利益维护权的放弃，还是表现为对公民个人利益维护权的放弃，都会造成社会危害后果。设想一下，当公民遭到歹徒的抢劫拨打110，而公安机关怠于出警甚至根本不出警，直接损害的是公民的生命财产安全。公民本可以通过向公安部门求救并获得保护，但因为行政机关的行政不作为而致使其合法权益受到不应有的伤害。又如当公民向有权机关申请授予职业资格证，有权的行政机关无故拖延或者干脆不作说明和告知理由而直接拒绝授予时，这时候公民可能因为行政不作为而无法获得医师执业证、律师执业证等执业证书从而不能从事自己本可从事的职业进而无法获得收入来源，这时，行政机关的行政不作为显然侵害了公民的合法权益。行政机关的行政不作为将导致民众的合法权益受损，若没有法律制度的救济，不将行政不作为纳入司法审查显然有悖于依法治国的方略。因此，行政机关的行政不作为直接侵害了公民的合法权益，并且需要得到法律框架内的保护与救济。
2、行政不作为助长了官僚主义、形式主义的机关陋习，违反了依法行政的基本原则。
官僚主义、形式主义是机关的一大陋习，官僚主义本质上就是没有树立服务意识，没有存为人民服务之心。而形式主义更是一种隐蔽的官僚主义，虽然表面上都做了或者推来推去而不采取实质性的措施解决实际问题。而行政不作为是对官僚主义和形式主义作风的法律概括和抽象，官僚主义和形式主义的法律本质就是不作为，是行政机关没有运用好法律赋予其的职权为民众办实事，为人民服务。同时显而易见的是，行政不作为也肯定是行政机关没有依法行政，未能充分运用好法律赋予其的职权来履行其法定职责与义务。因而行政不作为违反了依法行政的行政法基本原则。
3、行政不作为损害了行政机关的威信与信誉，有损政府在民众心中的形象。
依法行政、为人民群众办实事、建设服务型政府、为人民服务是党和政府的共同心愿和价值诉求，但行政不作为因行政机关的不作为、怠于作为而致使民众的期待落空，使政府的目标成为一句空话。行政不作为的根本特征在于行政机关有能力为之，且有义务当为之而拒绝作为。行政机关的不作为不仅是政府职能的缺位与错位，更是严重伤害了民众对党和政府的信任与感情。行政机关只有通过运用手中的职权履行法律等规定的义务才能获得权威与威信，但行政不作为却消解了行政机关的威信，同时也不利于树立政府在人民群众心目中的良好形象。[page]
三、从案例中分析行政不作为诉讼案件的现状
案例一，李某系市床上用品厂下岗职工，企业自改制后，一直失业在家。2007年6月，李某向市劳保局提出书面申请，申领《再就业优惠证》，市劳保局依据该局、工商局、国税局、地税局四部门制定颁布的《再就业优惠证管理办法》的规定，不予发给李某《再就业优惠证》。李某对此决定不服，向人民法院提起诉讼。市劳保局辩称，李某的申请时间大大超过了其应申办优惠证的时限，亦无再次申领的理由和依据，且本案的实质是李某不服四部门联合颁布的《再就业优惠证管理办法》而提起的行政诉讼，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第12条的规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。在案件审理过程中，双方就该案是否属于行政诉讼受案范围、是否应发放《再就业优惠证》的问题争执不下。后经法院多方沟通，市劳保局表示愿意履行法定职责，李某遂撤诉。
案例二，村民王某因与邻居之间有纠纷，建房申请长期得不到批准。2003年，在王某第一次提起诉讼后，镇政府承诺予以批准其建房申请，王某撤诉。但直到2006年镇政府仍未予以批准，故王某第二次向法院起诉，法院判决镇政府履行审批的法定职责。2007年初，镇政府向王某送去了一纸通知，告知村的规划已经修改，对王某原地建房的申请不予批准。王某遂第三次提起诉讼，要求镇政府履行批准建房职责，但王某被告知，镇政府已经履行了对其申请进行审批的职责。王某面对着法院的告知，一脸的迷惘，三起官司最终还是回到了原点。
(一)行政不作为诉讼案件的现实困境：
自1990年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布实施以来，我国的行政诉讼有了极大的发展，也涌现出了一些行政不作为诉讼案件，行政相对人通过司法监督，来督促行政机关依法履行职责，其进步意义是不言而喻的。但总体来说，我国的行政不作为诉讼制度的现状并不是很理想。在笔者列举的以上两案例中，也反映了司法实践中审理行政不作为诉讼案件的困境。
1、审判难，撤诉率高。
在我国行政审判实践中,撤诉率一直居高不下,撤诉成为行政案件结案的主要方式。行政审判中出现的撤诉,有一部分是被告变更具体行政行为或者是原告明知自己理亏而撤诉, 如新余两级法院受理的5件行政不作为诉讼案件，均以被告履行了法定职责、原告撤诉结案。但更多的属于非正常撤诉。所谓非正常撤诉是指在行政审判中,原告在自己的合法权益未能充分得到保护的情况下,因受到外界的影响或不当干预,被迫放弃自己的诉讼权利而撤回起诉。[杨成，邵毅超：《我国行政审判存在的问题及其根源分析
2、执行难，效果欠佳。
《中华人民共和国行政诉讼法》第65条第3款第2、3、4项规定，对行政机关拒绝履行判决裁定的，人民法院可采取三条措施：一是在判决规定的期限内不履行职责的，从期满之日起，对行政机关按日处50元至100元的罚款;二是向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议;三是对拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。但是这些措施都不具有执行的直接性，因而在司法实践中，判决责令行政机关限期履行，行政机关不依限定期限履行或久拖不作，人民法院对此仍无法执行。
(二)行政不作为诉讼困境的原因分析：
1、立法不健全，缺乏审理依据。
行政不作为诉讼案件与普通行政案件相比，在诉讼主体、起诉期限、举证责任等方面具有其自身特点，而《中华人民共和国行政诉讼法》及司法解释对行政不作为诉讼的规定并不多，虽然对行政不作为的起诉期限、举证责任、判决方式等提供了基本规则，但对诸如确定和掌握行政诉讼受案范围、司法审查标准、判决形式的具体适用等，均没有明确具体的规定。对于行政不作为诉讼中的这些问题，从行政诉讼法立法阶段，到颁布之后乃至现在;无论是立法机关、行政机关、司法机关还是行政法学界，出于不同角度及各个层面，均存在着一些认识、理解上的差异抑或争议，因而在审理个案中，因欠缺审理依据而导致各地司法审判标准不一。鉴于此，在本文的第四部分，笔者试依据现行有关法律和司法解释，结合行政审判实践，对此作些粗浅的思考与探究。
2、依法行政意识淡薄，司法环境不理想。
有些地方的党政领导行政法治观念淡薄，行政集权意识、长官意志浓厚。出于狭隘的地方和部门利益考虑，对行政诉讼不理解、不支持。认为法院对行政行为的司法审查束缚其行使行政职能，以领导指示、党委政府意见、协调会、联席会等方式予以干涉，在涉及城建、规划、土地等一些所谓政府形象的行政行为时尤为突出。另外，许多公民对行政救济途径缺乏一般性了解，发生行政争议后，不知告、不会告、不愿告、不敢告的情况较为普遍，难以形成依法申请司法救济的理想环境。加之有些行政执法机关对自已作出的行政行为心里没底，怕当被告怕败诉，通过各种方式给相对人施加压力，使一些相对人怕起诉后遭到报复，今后可能会受到更为不利的影响，而对行政诉讼望而却步。[page]
四、行政不作为诉讼受理和审理中的问题及分析——以行政诉讼的受案范围和裁判形式展开。
(一)行政不作为诉讼的受案范围问题与分析：
受案范围决定了人民法院对行政机关等行政主体的行政行为司法审查的广度与深度，受案范围若过于宽泛，一方面不利于行政权的效率化运行，使得司法权过度干预行政权，另一方面，在客观上也使得人民法院有限的司法资源无力承载。受案范围若过于狭小，大量侵害公民、国家社会权益的行政不作为诉讼无法进入到司法审查环节受到应有规制，也将进一步的助长官僚主义、形式主义的作风，同时也无法有效保护好公民、组织的合法权益。在审判实践中，显然行政不作为诉讼的受案范围因过于狭小而急需扩大，否则保护公民、组织避免行政不作为的侵害将成一纸空文。综观目前的立法规范，现行的受案范围立法主要体现在行政诉讼法及其相关的解释中。《行政诉讼法》有关受案范围的法律条文包含了客观存在、含义固定的法律规范。它强调我们所要做的仅仅是“正确理解法律”、“符合法律”。根据行政诉讼法第2条、第11条、第12条的的规定，只有当行政行为侵害了公民的生命财产权益时，行政不作为才具有可诉性，而其他诸如公民的选举权、就业权、休息权等却不置可否或并没有在法律适用上达成一个基本的共识。另外像侵害社会公益、国家利益的行政不作为行为能否进入行政不作为诉讼或者具有明确的受理依据与否都是值得认真研究和探讨的问题。因而针对现行的立法规定及相关的司法实践中所遭遇的案例，笔者以为即使立法无法一时的更改与修订也不妨碍我们对行政不作为诉讼受案范围的司法实践的总结与现行法律对行政不作为诉讼受案范围的反思。因此，笔者主要从侵害公民的其他权益的行政不作为、侵犯国家、社会的公益性行政不作为、抽象性行政不作为等视角予以展开和细致分析。
1、关于司法实践中对侵害公民的合法权益的行政不作为是否只局限于侵害公民的生命权和财产权?亦或应当涵盖除生命权和财产权之外的其他权益?
根据行政诉讼法第2、11、12条的受案范围的相关规定，我们知道凡是涉及到行政相对人人身权和财产权以外的具体行政不作为，须有单行法律法规作出肯定性的规定，方可进行司法审查。但在如何理解侵害公民的具体合法权益上，笔者以为目前学理上的研究与司法实践对受案范围的具体理解和法律适用均有失偏颇。我们应当对行政不作为诉讼的受案范围进行重新审视，在界定行政不作为诉讼受案范围上对相关的法条进行全面的解读。关于行政不作为诉讼的受案范围是否应当局限于生命权和财产权等狭隘的“合法权益”还是需要进行扩充并非是一个立法问题，而主要是一个法律的解释技术与司法理解与具体操作的问题。当公民申请向有权机关颁发医师执业证时，而负有颁发相关证书的特定义务主体拒绝时，公民能否提起行政不作为诉讼，答案是显而易见的。但在这个具体的案例中，行政主体即有权颁发证书的行政主体并未侵害公民的生命权或者财产权而主要是其就业权。当然也有人会认为侵犯了就业权也间接地侵害了公民的财产权，但此种理由就显得就有点牵强了，仅从本案的直接侵害结果来看，事实并非如此。因此，受到司法保护的行政相对人的合法权益不应当仅仅局限于生命权和财产权，而应当扩充到公民的各种自由、利益、权能与资格等，包括政治、经济、社会、文化等各个方面。因而笔者认为行政不作为诉讼的受案应当扩展到对公民的各种权利与利益的保护而不是仅仅局限于侵害生命权和财产权的行政不作为。
2、关于侵害国家、社会公共利益的公益性侵权的行政不作为能否进入司法审查的范围?
根据现行行政诉讼法的相关规定，只有对具体侵害了公民个人权益的行政不作为才能进行司法审查，而侵害社会、国家等公共利益的行政不作为是没有可诉性的。一方面，在目前的立法格局与司法实践的三大诉讼领域中均无公益诉讼制度，即使有也仅仅是通过检察机关行使国家赋予其的法律监督权督促相关单位进行起诉以保护国家、社会的公共利益;另一方面，由于公共利益的难以界定及缺乏相关的起诉主体、恰当的配套法律程序等原因，侵害公益的行政不作为至今还徘徊与游离在司法审查的视野之外。公共利益与个人利益密不可分，这就意味着一方面公共利益得不到保护，最终也将损害公民的个人权益而重复的上演“公地悲剧”。此外，有时候公共利益很难说有其独立存在性的必要，因为公共利益自身的难以界定而造成的模糊性，可以具体分解为实在的个人利益因而无独立诉讼的必要性。笔者亦承认公共利益很多场合都是依附于个人利益而粘结在一块的，但是公共利益同样有其独立存在的必要性。比如国有土地大量征用后闲置与荒废，如果征用方不闻不问，很难说这是侵害了谁的具体权益?也无法因为其侵害了某个具体公民的利益而得以进入诉讼的程序为司法所关注。又比如环境保护问题，大量的垃圾倾倒与未及时处理而被狂风吹得满城尽是，这显然是严重的破坏了环境与妨碍了公众健康。但如果无法以公益行政不作为的形式进入诉讼，这类行政不作为又如何能得到司法的审查与有效地规制?从另外一个意义上来说，城市环境的破坏也确实在侵害每一位公民的身体健康权，显而易见的是公益无法保护最终亦将危及到公民的具体合法权益。因而笔者主张将侵害国家、社会的公益性行政不作为纳入司法审查的范围，通过诉讼的制度化救济渠道实现对公共利益的有效保护，并进而在整体上避免因行政不作为而导致对公民合法权益的侵害。
3、抽象行政不作为是否有必要与可能纳入行政不作为诉讼的受案范围?
按照行政行为可分为具体行政行为与抽象行政行为的分类，行政不作为亦可分为具体行政不作为与抽象行政不作为。具体行政不作为可以进入诉讼程序这是已经明确了的。但对于抽象行政不作为呢?在本文的一开始对行政不作为的内涵予以界定时是舍弃了抽象行政不作为。按照行政诉讼法的基本理论，只有一个具体行政行为才可能进入司法审查，即具体行政行为是讨论一个行政行为有无可诉性的前提。从这个意义上来说，我们是否定了抽象行政不作为可以进入行政不作为诉讼的。在杨春庭诉南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法一案中江宁区政府的行政规范制定权受到了法定义务的制约，其没有履行法定义务，即构成了抽象的行政不作为。现行行政诉讼法排除了抽象行政行为的司法审查，而目前对抽象行政行为的监督又缺乏有效性。从杨春庭诉江宁区政府这个个案来说，对抽象行政不作为是有可能性和必要的。因为具体行政不作为可能只是损害一个或者两个公民的合法权益，而抽象行政不作为则把范围远远扩大了，不仅有可能大范围的侵害公民的合法权益。而且这种行政立法不作为或者说对于本级行政机关的违法性规章或者规范性文件不予及时清理也严重损害了上级法律法规的效力，破坏了社会主义法制的统一。同样，法律法规因为行政机关的立法不作为而大打折扣意味着法律还未进入实施阶段已经对社会关系的调整鞭长莫及了。当然也可能有人认为：按照立法法的相关规定，下位法违反上位法是自然无效的，另外违法性的法律法规文件可以通过提交全国人大常委会来审查，但试想一个法律在还没有正式出台与实施就遭遇“立法打架式”的内讧，法律执行力与效果又该如何去保证呢?另外，我们把目光转向域外立法例，在法治成熟与发达的法国，发生在行政了立法领域中的行政不作为是可以接受诉讼救济的。法国的这种域外经验值得我们参考与借鉴。因而无论是从保护公民的合法权益免遭行政不作为侵害的行政诉讼法立法初衷还是对于有效维护社会主义法制的权威与统一，亦或是域外立法例的参考与有效实践，我们对将抽象行政不作为纳入司法审查有着急切的需求和刻不容缓的期待。因而，笔者主张逐步地将抽象行政不作为诉讼吸收到立法之中，将行政不作为诉讼扩展到抽象不作为领域而不再仅仅局限于具体行政不作为。
(二)行政不作为诉讼的裁判形式问题与分析
判决是人民法院对案件审理中的实体问题所作的法律意义上的宣告。采取何种判决形式直接关系到判决履行的可能性与可行性。判决的具体种类与执行强度都将最终性地决定了判决的实际效果与司法审查的力度与强度。
1、行政不作为诉讼的判决形式体系。
行政诉讼法第54条赋予了人民法院四种判决形式，即撤销判决、维持判决、变更判决和履行判决。在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)中又补充了两种判决形式，即驳回原告诉讼请求判决和确认判决。综合以上共有六种可能的判决形式，但在司法实践中因为撤销、变更判决等形式可能都不大适用。我国目前对行政不作为诉讼中主要采取的判决形式主要有：①履行判决：判决行政主体履行相应的职责 ②确认判决：确认行政不作为为违法③驳回判决：驳回原告的诉讼请求。行政不作为诉讼主要适用以上三种判决形式，其中履行判决即判决行政主体履行相应的判决又是最主要的判决形式。三种判决相互补充构成了行政不作为诉讼判决形式的严密体系，以给予行政相对人最全面的救济全方位地保护好行政相对人的合法权益。同时，法律亦对每种的判决形式限定了严格的适用条件。从履行判决来说，其的确必须以行政不作为违法成立为前提，但不能据此得出结论：对构成行政不作为违法的具体行政行为，法院只能作出履行判决2010年9月20日访问。]比如在公安机关在接到110的警报后未及时出警，此时若判决公安机关履行职责就没有什么意义了，而只能判决确认行政主体的不作为行为违法。因为对其行政不作为的违法确认是人民法院进行国家赔偿的重要依据，因而确认判决亦是行政不作为诉讼的重要裁判形式。
2、关于驳回判决与确认判决的分析。
驳回原告诉讼请求的判决因其简单明了，且对案件审理的实体问题作出明确的答复，完成了对行政行为的司法审查内容，因而在此笔者不作过多阐述。在具体的司法实践中，确认行政不作为行为违法的确认判决被广泛运用主要基于以下两种情况：①行政主体不依法履行相应职责，但判决其继续履行已无实际意义，这时候法院在判决行政主体履行相应职责已无必要因而采用确认判决更加妥当。②原告即行政相对人仅就对行政主体行政不作为的行为提起违法确认之诉，而并未要求其履行相应职责，那么根据不告不理的诉讼原则，人民法院只需作出确认行政不作为违法的确认判决即可，而无需作出履行判决。但是为了避免累讼与重复性诉讼，人民法院在审理时有义务告知行政相对人可以一并提起行政主体履行相应职责的诉请，同时就同一行政不作为行为在人民法院就该案已经做出确认判决的，行政相对人不可以就判决履行之诉重复提起诉讼，但是为了保障其相应的合法权益及按照国家赔偿法的相关要求，行政相对人可以就此提起行政不作为行为的国家赔偿之诉。
3、关于行政不作为诉讼中履行判决的分析。
在司法实践中对判决形式争议比较大的主要是判决履行之诉，判决履行之诉一直因为其判决的软弱性和执行效果差为社会公众所诟病。而若对行政不作为司法审查力度和广度过大的话，容易产生司法权过度干预行政权并阻碍行政效率的嫌疑。虽然我国并非三权分立的国家，但事实上立法权、行政权、司法权的相对独立与相互制约在我国还是客观存在的，与西方三权分立国家的区别在于我国的行政权与司法权是由立法权所衍生，是对立法权的具体执行与补充调整。而非完全的三权相互独立与相互制约。行政权与司法权的相对独立性要求司法权不可对行政权进行过多的内容性干预，而只能止步于合法性的审查。对于行政不作为案件的判决内容关系到司法权对行政权监督的广度和深度，而这一点完全可以由立法明确加以规定。但在司法实践中，履行判决只赋予了人民法院强制要求行政主体履行相应职责的权限而并未对行政主体的履行时间、履行方式、履行地点等做出明确而详细的规制。这样带来的后果便是对于是否已经履行行政作为，行政主体与行政相对人很可能发生新的争议，从而产生“旧仇未了，又添新恨”的病态性诉讼景观，而且如果行政主体反复的履行并未满足行政相对人的要求而又重新被提起诉讼，被反复地进入司法程序，亦是对司法资源的大量占用与浪费，这种毫无效率的诉讼不但加大司法的运行成本，也在不断地侵蚀、损耗民众对法律、依法治国的信任。这种恶性循环的必然结果即是以履行判决为代表的行政诉讼失去了存在的价值与必要，人们也不再对人民法院的行政诉讼程序怀揣信任。判决的折扣性履行甚至零履行将使法治社会流于形式，因而笔者以为需要对公众所长期诟病的履行判决进行一次整体性的革新与调整：在履行判决中加入行政主体履行其相应职责的履行方式、履行程序、履行强度等操作细节，而不再停留于判决履行的笼统内容。而这也意味着司法审查无论是广度还是深度都对行政不作为的行政专业性活动进行全面性的介入。这也要求行政审判队伍高度专业化的水准，否则难以保证判决的质量，也很难得到行政主体的理解与认可、乃至对判决的履行。[page]
五、对完善行政不作为诉讼制度的思考
(一)提升行政审判队伍的专业化水准，加强行政人员与审判人员的沟通交流。
行政审判队伍的建设一直因为行政诉讼自身的薄弱而未能得到重视，而这也使得本就处于边缘化的审判队伍更因为频繁的法院轮岗制而无法稳定队伍的素质，也无法保障具备丰富行政审判经验的业务骨干充实到行政审判领域。行政审判的专业化水准过低不仅导致公众对行政诉讼丧失信心，更为重要的是行政机关也无法理解和认可人民法院对其进行的司法审查和作出的相关判决，因而提升行政审判队伍的专业化水准是行政诉讼重获信任与人民法院对行政活动进行司法审查的重要前提。目前的行政审判人员大多缺乏行政实务经验而不能有效应对行政审判工作，且行政人员也缺乏丰富的法律知识与精密的审判技巧亦无法满足行政不作为诉讼对专业行政活动的深度审查与干预。因而解决办法是让行政审判骨干去行政机关参加培训教育获得必要的专业行政知识，或者直接去行政机关挂职锻炼以深入了解行政运作的基本原理与流程，获得必要的行政实务经验。另外，反向的思路也可以在行政实务专家进行择优选拔并集中培训法律知识并遴选到人民法院从事行政审判工作亦不失为是提高行政审判专业化水准和公信力的一种办法。
(二)在行政诉讼中引入专家陪审制，提供专业意见以供合议庭参考。
根据我国人民法院中人民陪审员制度的设计，可以考虑在组建合议庭时选择有丰富行政理论与实务经验的行政专家进入合议庭参与行政审判工作。但因为陪审员制只适用于一审案件，在二审中引入专家组建合议庭便遇到了制度设计局限。笔者以为可以适当的借鉴英美法系的专家陪审团制度，在人民法院审理专业行政案件要对行政主体的行政不作为进行实体性介入和深度审查时，让行政理论与实务经验丰富的行政专家以独立第三方的专家团形式为合议庭出具一份独立的意见书或建议报告，为行政审判的庭审工作提供来自实务界的参考与专业的意见。这不仅能够有效动员行政机关主动投入到诉讼的机制中来解决行政争议与纠纷，以提升司法的认可性与认同度，也能在内容上充实人民法院对行政不作为进行履行判决时的深度介入的正当性。因为目前反对司法审查过度的介入行政权的行政内容、行政程序等专业性活动的重要理由便是行政审判人员的专业素质与水准还不足为其司法审查提供正当性前提。但事实上，人民法院若不对履行判决的程序、方式与履行的其他细节进行一个交代或者干预，仅强制要求行政主体履行相应职责的履行判决很可能成为一纸空文而无法得到有效落实，任何行政行为必须接受司法的最终审查而不是任由行政主体自行设立标准与自我审查是现代司法终局性的必然要求。因为“任何人都不能做自己的法官”的法谚一再地告诫只有监督才能有效地落实和保障公众的权利免于非法的侵害。在履行人民法院的强制要求履行判决时，仅靠行政主体的自律，或者对于如何履行、怎么履行等履行的细节由行政主体进行随意的自由裁量，那么履行判决的履行质量、履行力度很难得到保障并让民众信服。因而笔者主张必须要对行政不作为诉讼的履行判决进行细化，依据案件的实际情况，对行政主体如何履行、怎样履行作出一个合理且有具备可操作性的细化判决，以从源头上根除行政判决流于形式的可能性。
苏力曾经说过：“结论只是人们为了退出某一具体研究时的一个比较有效又体面的战术或策略”。因而从某种意义上来说，结论既不可能是唯一的，也未必存在绝对的对与错之分。行政不作为诉讼因为隐蔽性等原因难以被理论界及实务界所关注，行政不作为诉讼已经逐步成为一种独立的行政诉讼类别和重要的诉讼景观，虽然在行政诉讼整体推进缓慢的大环境下，行政不作为诉讼在短时间内也不会有爆发性的增长与实质性的突破，但这不能成为阻碍我们关注行政不作为诉讼的理由，也不能阻挡我们推进对其的理论深化与司法实践的经验提炼。本文以界定行政不作为的概念并从剖析其危害性入手，结合近年来司法实践尤其是具有重大影响的典型行政不作为诉讼案例对行政不作为诉讼的受案范围、判决(裁判)形式进行了重点性的展开，尤其是对行政不作为诉讼遇到的困境与可能应对的建议与方案进行了一个浅显的探讨，以期能为行政不作为诉讼引起公众关注，并为推动其发展尽一点绵薄之力。在依法治国方略已成为全社会的普遍共识并被深入推进的情况下，建设法治政府、服务型政府成为社会治理的基本目标的形势下，关注和推动行政不作为诉讼是依法行政的必然要求，寄望于通过人民法院对行政权进行合理的干预与司法审查是司法权监督行政权、制约行政权，并保障公民合法权益的重要可能路由与现实的畅通渠道。
