行政立法行为

　　(一)行政立法的概念与特点

　　1?行政立法的概念

　　行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。 它包含以下几层含义：

　　第一，行政立法是行政机关的行为。

　　第二，行政立法是行政机关依照法定权限和程序所为的行为。这是行政立法同其他行政行为 的显著区别。行政立法必须经过起草、征求意见、讨论、通过和公布等立法程序，这就使得 它与行政处罚、行政许可等由行政机关单方面作出决定的具体行政行为不同。

　　第三，行政立法是行政机关制定行政法规、行政规章的抽象行政行为。从行为的结果看，行 政立法的结果是产生具有普遍约束力的规范性文件。这些规范性文件并不是针对某个具体的 人或具体的事，而是普遍适用。

　　2?行政立法的特点

　　我国的行政立法，是行政性质和立法性质的有机结合。它既有行政的性质，是一种抽象行政 行为，又具有立法的性质，是一种准立法行为。忽视其中任何一方面都是片面的。

　　(1)行政立法的行政性质

　　行政立法的行政性质主要表现在：①行政立法的主体是国家行政机关;②行政立法所调 整的对象主要是行政管理事务及与行政管理密切关联的事务;③行政立法的根本目的是实施 和执行权力机关制定的法律，实现行政管理职能。

　　(2)行政立法的立法性质

　　行政立法的立法性质主要表现在：①行政立法是有权行政机关代表国家以国家名义创制 法律规范的活动;②行政立法所制定的行为规则属于法的范畴，具有法的基本特征，即 普遍性、规范性和强制性;③行政立法必须遵循相应的立法程序。

　　(二)行政立法的分类

　　依据不同的标准，可以对行政立法作不同的分类。

　　1?一般授权立法和特别授权立法

　　行政立法依其立法权力的来源不同，可以分为一般授权立法和特别授权立法。

　　(1)一般授权立法

　　所谓一般授权立法，是指国家行政机关直接依照宪法和有关组织法规定的职权制定行政法规 和行政规章的活动。

　　(2)特别授权立法

　　所谓特别授权立法，是指依据特定法律、法规授权或者依据国家权力机关或上级国家行政机 关通过专门决议的委托，制定规范性法律文件行为。特别授权立法通常有以下特点：

　　①特别授权立法是单向的，即只能由权力机关对行政机关进行立法授权，或者上级行政 机关对下级行政机关进行立法授权。

　　②特别授权立法的授权方和承受方，都必须是宪法和组织法赋予有立法权的机关。[page]

　　③特别授权立法的 “ 立法权 ” 基于法律、法规授权或委托决议而取得，因此，承受机关取得 代理权的，可以超出该机关原职责范围内的立法权，而代行授权方机关的立法权力。

　　④对特别授权立法的程序、内容、范围、时间必须有所限制。

　　⑤特别授权立法不能同宪法、法律和全国人大及其常委会规定的基本原则相抵触。

　　2?中央行政立法和地方行政立法

　　行政立法依据行使行政立法权的主体不同，可分为中央行政立法和地方行政立法。

　　(1)中央行政立法

　　国务院制定行政法规和国务院各部门制定部门规章的活动称为中央行政立法。

　　(2)地方行政立法

　　地方行政立法是指一定层级以上的地方人民政府制定行政规章的活动。

　　3?执行性立法、补充性立法和试验性立法

　　依据行政立法内容、目的的不同，可以将行政立法分为执行性立法、补充性立法和试验性立 法。

　　(1)执行性立法。它是指为了执行法律或地方性法规以及上级行政机关发布的规范性文件而 作出具体规定，以便于更切合实际情况的行政立法活动。

　　(2)补充性立法。它是为了补充已经发布的法律、法规而制定的规范性文件的活动。

　　(3)试验性立法。它是指行政机关基于有权机关或法律的特别授权，对本应由法律规定的事 项，在条件尚不充分、经验尚未成熟或社会关系尚未定型的情况下，先由行政机关作出有关 规定，经过一段试验期以后，再总结经验，由法律正式规定下来。

　　(三)行政立法的主体及其权限

　　1?行政立法的主体

　　行政立法的主体是指依法取得行政立法权，可以制定行政法规或行政规章的国家行政机关。 根据我国宪法、组织法以及有关法律、法规的规定，我国行政立法的主体为：

　　(1)国务院。国务院是我国最高的行政立法主体，既有依职权立法的权力，又有依最高国家 权力机关和法律授权立法的权力。

　　(2)国务院各部、各委员会。这类行政立法主体，在其权限内可以依法律授权立法。

　　(3)国务院直属机构。它们的行政立法权来源于单项的法律、法规的授权，它们享有不完整 的规章制定权，即制定的规章要经过国务院批准后才能作为行政规章发布施行。

　　(4)省、自治区、直辖市人民政府。从我国组织法和有关法律的规定来看，省、自治区、直 辖市人民政府在其权限内可以依法律、法规的授权进行行政立法。

　　(5)省、自治区人民政府所在地的市人民政府。根据组织法规定，省、自治区人民政府所在 地的市人民政府，在其权限内可以根据法律和法规制定行政规章。[page]

　　(6)经国务院批准的较大的市的人民政府。根据组织法规定，经国务院批准的较大的市的人 民政府，可以根据法律和法规，就其职权范围内的行政事项制定行政规章。

　　(7)作为经济特区的市人民政府。

　　2?行政立法权限的划分

　　行政立法权限，是指行政立法主体行使相应立法权力的范围和程度。它是行政立法的核心问 题，因为它既涉及到权力机关与行政机关之间的立法权限，也涉及到中央和地方行政机关之 间的立法权限。

　　(1)国务院的立法权限。《宪法》第89条第1款规定，国务院有权 “ 根据宪法和法律，规定行 政措施，制定行政法规，发布决定和命令 ” 。由此确定了国务院制定行政法规的立法权。

　　(2)国务院各部门的行政立法权限。国务院是由各部、各委员会、审计机关和直属机构组成 的，根据宪法和国务院组织法的规定，国务院各部、委可以根据法律和国务院的行政法规、 决议、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。由此确定了国务院各部委的行政 规章制定权。

　　(3)有关地方人民政府的行政立法权限。根据《地方组织法》第51条的规定，省、自治区、 直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以 根据法律和国务院的行政法规，制定规章。另外，地方人民政府也可以根据同级权力机关制 定的地方性法规制定规章。

　　(四)行政立法的原则

　　行政立法原则是贯穿于行政立法的始终，通过各种行政法律规范所体现的一种基本准则。根 据我国的法律理论，结合我国的行政立法实践，我们认为下述原则应当作为行政立法的基 本原则。

　　1?依法立法原则

　　“ 依法 ” 中的法主要指宪法和法律，但也包括行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例 。依法立法包含四层含义：(1)依据宪法和组织法规定的权限立法;(2)依据法律、法规关于 相应问题的规定立法;(3)依据法律、法规规定的程序立法;(4)行政紧急立法权的行使必须 符合宪法所设定的紧急状态条件。

　　2?民主立法原则

　　民主立法原则是指行政机关依照法律规定进行行政立法时，应通过各种方式听取各方面的意 见，保证民众广泛地参与行政立法。

　　民主立法原则包括以下几方面内容：(1)行政立法草案应提前公布，并附以立法说明，以便 让人 民有充分的时间发表对特定行政立法事项的意见;(2)将听取意见作为立法的必经环节和法 定程序;(3)要向人民公布对立法意见的处理结果;(4)要正式公布已通过的行政立法文件， 对直接涉及公民权利义务的行政立法应特别规定实施时间;(5)设置专门的行政立法咨询机 关和咨询程序，对特别重要的行政立法进行专门咨询，并作为必经程序;(6)违反民主立法 原则的行政立法应当视为无效。[page]

　　3?加强管理与增进权益相协调原则

　　行政立法一方面要为国家行政管理活动提供具体的法律依据，从而保证行政活动的顺利进行 ，维护国家和社会生活的正常运行;另一方面，当行政立法涉及到对公民行使民主权利的行 为的管理时，必须注意规定得合理适当，不能不当地限制以至剥夺公民的合法权益，要注意 正确处理好维护行政权力的有效性与保障公民权利之间的关系。

　　(五)行政立法的程序

　　行政立法程序，是指行政立法主体依法定权限制定行政法规和行政规章所应遵循的步骤、方 式和顺序。具体指行政机关依照法律规定，制定、修改、废止行政法规和规章的活动程序。

　　行政立法程序应由宪法、法律作原则规定，然后再由配套的法规作具体、详尽的规定。根据 《行政法规制定程序暂行条例》的规定，结合近年来的立法实践，行政立法程序可以概括为 ：

　　1?规划

　　规划，是指各级人民政府的法制机构，根据国民经济和社会发展五年计划所规定的任务，编 制有指导性的行政立法的五年规划和年度计划。它的主要内容包括在一定时期里行政法规、 规章的拟定、修改、补充、清理等各项工作。

　　2?起草

　　起草是指对列入规划的需要制定的行政法规和规章，由人民政府各主管部门分别草拟法案。

　　3?征求意见

　　制定行政法规、规章最具有实质意义的程序是征求意见。在起草行政法规、行政规章的过程 中和初稿拟定之后，应当征求公民、社会各组织的意见。

　　4?审查

　　审查是指行政法规、规章草案拟定之后，送交政府主管机构进行审议、核查的制度。

　　政府法制机构对法规、规章草案审查的主要内容有：(1)制定法规、规章的必要性和可行性 ;(2)是否符合党和国家的方针、政策、法律以及上一层次规范性文件的规定;(3)是否在本 机关的权限范围内，是否有越权或滥用职权的现象;(4)法规、规章草案的结构、文字等立 法技术是否规范;(5)是否符合上报手续，以及有关的资料、说明是否齐备等。

　　5?通过

　　通过是指法规、规章在起草、审查完毕后，交由主管机关的正式会议讨论表决的制度。

　　6?发布与备案

　　发布是行政法规、规章生效的必经程序和必要条件。发布的法律意义在于让人们知晓必须遵 守和执行的行为规则，有利于行政法规、行政规章的正确实施。

　　(六)对行政立法的监督

　　对行政立法监督主要表现在以下几个方面：

　　1?权力机关对行政立法的监督

　　权力机关对行政立法的监督，既可以是事前监督，也可以是事后监督。事前监督主要是针对 授权立法。权力机关无论是授权行政机关进行创制立法，还是授权行政机关进行执行性立法 ，都应该严格规定授权立法的目的、性质和范围。授权必须是有限制的，不能无限制地授权 。

　　权力机关对行政立法事后监督的主要形式是审查行政立法行为，撤销与宪法、法律相抵触的 行政法规或规章。事后监督既可针对特别授权立法，又可针对一般授权立法。

　　2?上级行政机关对下级行政机关行政立法的监督

　　上下级行政机关的关系是领导与被领导、监督与被监督的关系。

　　根据行政隶属关系，上级行政机关不仅有权撤销下级行政机关违法的行政规章，而且有权撤 销下级行政机关不适当的规章;不仅有权撤销下级行政机关违法、不当的规章，而且有权改 变下级行政机关不适当的规章。

　　3?人民法院对行政立法的监督

　　人民法院享有审理行政案件、裁决行政争议的权限。由于人民法院在审理行政案件、裁决行 政争议时要参照行政规章，因此就要对行政规章进行司法审查，就要确定行政立法是否合法 有效，是否越权，是否违反法定程序。人民法院通过审查，如果认为相应行政规章违法、越 权或违反法定程序和法定形式，就可以向相应行政机关或其上级行政机关，或者人民代表大 会提出撤销或改变的建议。在行政诉讼过程中，人民法院如果发现行政法规和规章与宪法、 法律相抵触，可以不予适用。人民法院虽然没有撤销行政法规、规章的权力，但法院对违法 的行政法规、规章不予适用，也是对行政立法的有效监督形式。