一、我国行政诉讼实务中的“调解”
我国行政诉讼制度因社会经济结构、法治环境等因素变化而显现出一些不足，如抽象行政行为不可诉，司法机关只能审查行政机关具体行政行为的合法性等规定，司法实践中还经常出现“循环诉讼”和“缠讼”现象，不仅不利于全面保障行政相对人的合法权益，浪费司法资源，而且也不利于行政主体自我约束和自我监督，严格依法行政。在构建和谐社会的浪潮中，多元化非诉讼纠纷解决机制迅速膨胀，最高人民法院于2008年出台《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，提倡和鼓励双方当事人进行协商，在妥善解决争议的基础上通过撤诉的方式结案。行政诉讼中撤诉大致有三种情况:(1)原告起诉后,主动申请撤诉;(2)在诉讼过程中, 被告改变原具体行政行为, 原告同意并申请撤诉;(3)经人民法院两次合法传唤, 原告无正当理由拒不到庭的, 视为申请撤诉, 即推定撤诉。
近年来撤诉率居高不下，据最高人民法院统计，2006年全国法院受理的行政案件中，行政机关完善或改变行政决定后，原告自愿撤诉的有 32146件，占行政诉讼案件总数的33。82%，同比上升12。13%。[1]而这些撤诉的案件，绝大部分是通过法院的“协调”，在被告改变原具体行政行为或者被告允诺给予原告某种利益后，法院动员原告撤诉的，其实质是通过法院的调解平息纠纷，在这种意义上，撤诉制度在实践中已经被异化为事实上的调解。这种以解决纠纷、追求秩序为目的的被异化的撤诉制度，容易忽视公众的权利救济，忽略法律上的正确解决方法，被异化的、贫困化的合意难以为纠纷解决提供合法性与正当性基础，强化了行政相对人对行政机关的不信任感，加剧双方对抗，恶化双方关系。作为事实上的调解，撤诉制度的不足表明我国目前不适合设立行政诉讼调解制度。
二、域外相似制度的规定
“中国法律制度最引人瞩目的一个方面是调解在解决纠纷中不寻常的重要地位。”[2]域外的调解专员制度与和解制度与我国的调解制度相似，但适用原因、适用范围等方面与我国不同。考察域外相关制度的规定，可以为研究我国调解制度提供参考。
(一)法国的调解专员制度
法国设有调解专员制度, 调解专员有调查权、调停权、建议权、报告权、命令权、追诉权和促进行政改革权，受理当事人对国家行政机关、地方团体行政机关、公务法人机关以及负有执行公务任务的私人机构的各种申诉案件,同时,行政机关拒绝执行已确定的法院判决,调解专员有权发出执行命令。调解专员如果认为申诉无理由,应拒绝提出建议;如果认为申诉有理由,调解专员一般会说服行政机关修改原来的决定。如果行政机关拒绝修改,调解专员也只能在政府公报上将其公开发表,不具有执行力。同时,很重要的一点是,调解专员不能妨碍诉讼程序的进行,也不能动摇法院判决的效力。[3]可见, 调解专员制度是针对违法和不良的行政管理活动而设立的一种行政救济制度，它并不是行政诉讼调解,同时,它也不能妨碍诉讼程序的进行,不能动摇法院判决的效力，所以可以说，法国并没有在行政诉讼中建立起真正意义上的调解制度。
(二)台湾的和解制度
不同的是台湾地区以立法形式确立行政诉讼和解制度，而且其规定比较详尽。“行政诉讼法”第219条规定,当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者,行政法院不问诉讼程度如何,得随时实行和解,受命法官或受托法院,亦同。双方当事人对诉讼标的都有处分权和不违反公益时，才可以进行和解。事实上，台湾行政诉讼实务中以和解方式结案的比例较低。据统计，台湾2005年一审行政诉讼案件共计9205件有207件以和解结案，二审行政诉讼案件共计 3094件有1件以和解结案;2006年一审行政诉讼案件共计8911件有210件以和解结案，二审行政诉讼案件共计3293件有1件以和解结案。[4] 导致和解制度在实践中有限适用的原因主要是行政机关必须受依法行政原则的约束，以及受预算、决算监督等机制的牵制，“使行政机关于行政诉讼程序中，能自行退让，并接受人民退让的空间有限”。[5]此外，台湾的和解制度建立在完备的行政程序法基础上，严格的程序在一定程度上保证了这种实体上合法性的“软化” 保持在合理的差别内。有限的适用范围与严格的适用程序可以消解调解制度的不利影响，以保证调解制度在行政诉讼实践中符合立法者的期待。
(三)对我国增设调解制度的启示
在域外，调解被当作是对僵硬、昂贵和耗时的诉讼程序的有益补充。行政诉讼中引入调解的原因和理由主要是法院裁判冗长、昂贵、繁琐,这些原因在我国并不突出。我国确立调解制度主要是为了妥善处理行政争议、解决行政纠纷、缓和社会矛盾。域外的和解制度对我国增设行政诉讼调解制度只具有参考价值，并不能为我国提供直接的经验。因此，如果我国行政诉讼中要增设调解制度，仍须具体考虑我国的法治基础与法治发达程度、公众的法律意识、公民权利的保护、权力制衡机制的实现等具体因素，而非直接照搬域外经验。
三、我国不宜增加行政诉讼调解制度的原因
(一)不符合行政诉讼的要求
行政诉讼法具有刚性特质，属于公法。虽然现代行政法不断吸收私法功能，软化了公法的刚性特质，但行政法中针对行政相对人的国家强制仍然存在。正是这样的强制，维持了社会基本秩序,使现代行政法仍然属于公法，“私法的出发点,粗略地说,是自利优先的行为;而行政法与此不同的出发点是公益优先行为。”[6]如果在行政诉讼中适用调解，难以突显行政诉讼的刚性，会造成行政诉讼实体法和程序法的双重软化。被异化的、贫困化的合意难以为行政诉讼提供正当性基础，行政诉讼以及行政诉讼法的正当性可能备受质疑。
调解的前提是当事人拥有实体上的处分权。基于公权力不得自由处分原理行政诉讼中不能适用调解。行政诉讼争议的是行政机关的公权力行使的合法性问题，这种权力来源于法律，只能享有法律赋予的权力，按照法律规定的条件行使权力，这是民主和法治的基本要求。[7]虽然现代行政权不断扩张，法律授予行政机关的自由裁量权比重越来越大,但行政自由裁量权不是任意裁量权，其行使必须遵循合法性与合理性原则的要求，针对实际情况作出最合理的决定，即使在行政自由裁量权范围内，行政主体也不得任意处分。判断行政行为的合法性是行政诉讼的中心问题，不能为解决纠纷而允许行政主体处分其职权。
(二)调解对纠纷解决的有限性
以调解方式解决行政纠纷，具有简易迅速、灵活、成本低、效率高等优点。一些建议增加调解制度的学者还认为调解可以降低行政机关与行政相对人之间的对抗，改善双方关系，减少上访事件，维护社会和谐。这种期待调解可以圆满解决纠纷的理想，“超越了合意不过是当事者就眼前的纠纷作出暂定妥协，而包含了解除感情上的对立、恢复友好关系等强调共同体内秩序的内容。”[8]调解所追求的主要是冲突权益的处置及补偿结果，其特征为：第一，双方通常选择一个彼此都能接受的第三方;第二，第三方根据冲突双方的要求提出妥协方案，而不是运用现有法律规范解决冲突;第三，调解人致力于提出折中的冲突双方都能接受的方案，努力使双方都满意于处理结果。诉讼追求发现法律上的正确解决方法，追求实体正义与程序正义的双重实现，而调解所追求的仅是冲突和对抗的消弭。为实现这一效果，在西方国家, 甚至常常以损害法律原则为代价。[9]片面强调调解，容易损害法律权威，降低法律在形成社会秩序、实现社会正义方面的价值。
现实生活中的调解无论在所达到的解决内容上还是在达到解决的程序过程上，都与其理想状态有极大的距离。无论是行政机关、法院利用其优势地位向相对人施压迫使相对人妥协，还是行政机关基于自身利益考量在放弃发现法律上正确解决前提下所作出的让步，或是法官为追求效率，缓和行政诉讼的刚性特质所作出的忽略法律原则的积极斡旋，都容易使调解沦为行政诉讼当事人进行利益博弈的工具。从这个角度说调解并不利于纠纷的彻底解决，不利于监督行政机关依法行政，不利于尊重和保障公民权利，也不利于法律秩序的建立和法治传统的形成。
(三)削减司法权，延缓法治进程
1.弱化司法审查权。当今行政法治仍未真正建立,调解制度容易被滥用，造成实体法和程序法的双重软化，最终弱化司法机关的司法审查权。司法审查是法院监督行政机关遵守法律的有力工具，是一种经常性的、局外的、有严格程序保障的、具有传统权威性的监督，可以避免行政机关成为自己行为是否合法的最后判断者。没有司法审查，行政法治等于一句空话，个人的自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在于其实际应用时可以保障个人的权益，而且在于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力。[10]司法审查的弱化，会降低司法权在国家权力体系中的地位和作用，破坏权力制衡机制。
2.破坏行政法治。行政诉讼法承载着异常厚重的法治理想。在法治发达国家, 法院裁判的终局性以及法院的权威得到普遍承认。但我国的法治基础比较薄弱，如果片面地强调调解,可能会被视为向公众提供替代性纠纷解决方案,减损法院的社会地位和解决纠纷的能力，延缓真正公正的司法体系发展的步伐，破坏正在建设中的法治。
不可否认调解作为非诉讼纠纷解决机制中的主要制度，发挥着越来越重要的作用，有其自身的优点，但并非是完美无缺的。调解制度本身存在着缺陷，具有强烈的功利色彩，不利于纠纷的彻底解决，也不利于法治国家的建设。我国行政诉讼领域存在的诸多问题有其自身原因，诸如行政诉讼法自身规定不完善，依法行政观念的缺失，完备的行政程序法尚未建立，司法权威较弱，法律秩序仍未完全形成，这些问题并非仅仅确立调解制度所能解决。行政纠纷的彻底解决与行政法治秩序的形成从根本上有赖于行政机关严守依法行政原则，在行政执法过程中重视行政正当程序，符合实体法和程序法的双重要求，同时也有赖于公众自身权利保护意识和法治意识的提高。
