第二节 行政诉讼中引入和解制度的现实基础
目前，无论是从完善行政诉讼制度本身，还是从诉讼经济的角度；也无论是从我国适合于诉讼和解生成的“本土资源”的存在，还是从博弈论的角度来看，在我国建立行政诉讼和解制度都是必要的，也是可行的。
一、行政诉讼和解制度的建立符合中国的传统观念
中国古代法律传统的研究者们经常提到这样一种观念：“无讼”。主宰中国几千年封建思想界的是儒家思想，儒家思想的第一位宗师孔子曾明白说过：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”[88].在儒家思想的统治下，贵和持中，贵和尚中，成为几千年来中国传统文化的特征，而“无讼”则一直是被执政者追求的目标。[89]在“无讼”理想的支配下，一方面，地方官主要运用道德教化解决法律纠纷，以收到平息纷争的效果；另一方面，在普通百姓中，“厌讼”、“贱讼”、“耻讼”的观念可以说也是根深蒂固。[90]因此，崇尚“和为贵”、“和气生财”。诉讼意味着和谐的破坏，因而相对于和解而言只是退而求其次的下策。“当事人合意解决纠纷的意义并不仅限于不伤和气，维持良好关系和自动履行义务，其受到重视的最重要原因在于能够获得‘双赢’的效果，可能比判决结案更符合当事人的利益。”[91]纯粹由法院在认定事实，适用法律后对争议对象作出强制性裁判，既无助于双方对立情绪的完全消弥，还可能促成行政主体与相对人在以后管理活动中再度滋生矛盾。“对于‘民告官’的行政诉讼，由于民众的败诉预期及‘赢一下子，输一辈子’的顾虑，致使行政相对人不到万不得已时，绝不会把政府推上被告席。相比之下，‘瘦的和解胜于胖的诉讼’，和解比判决的实际效果可能会更好。”[92]
当然，当我们放眼世界时，也能够发现：在不同的时代和不同的社会，人们对诉讼的评价和对诉讼的利用也有明显的程度上的不同，例如，现代美国就被称之为“诉讼大国”，而同样实现了法制现代化的日本却被公认为具有“厌讼”的传统。然而，无论是东方或西方，人们在不同程度地承认诉讼在实现社会正义和公平方面的必要性和积极作用的同时，往往也对诉讼不同程度地持有否定的态度。不仅在传统的东方法律文化中，力行“德治”、“息讼”、以“无讼”为理想，即使在西方法律传统中，诉讼也同样被视为一种“负价值”[93]，并流传着各种谚语，例如“诉讼是一种必不可少的恶（a necessary evil）”，“诉讼会吞噬时间、金钱、安逸和朋友（Lawsuits consume time， and money， and rest， and friend）”等等。[94]这说明，一般而言，诉讼的利用是在正常的社会秩序出现障碍，且不能以其他方式解决时不得已所采用的，它表明既存的社会关系和权利义务关系已出现了某种混乱。此外，由于制度上的功能障碍，通过诉讼解决纠纷也存在种种固有弊端和不尽如人意之处。基于这些观念和现实的考虑，人们总是期望有多种可供选择的纠纷解决方式。今天，在诉讼率最高的美国，ADR（Alternative Dispute Resolution即代替性纠纷解决方式，引者注），也最为兴盛发达，这一事实或许正好印证了多元化的必然性和合理性。[95]
二、行政诉讼和解制度的建立符合诉讼经济的要求
经济分析法学派的代表人物波斯纳认为，“经济学是人类在一个资源有限，不敷需要的世界中进行选择的科学。”它的假设是：人是对自己的生活目标，自己的满足，也即我们通常所讲的“自我利益”（self-interest）的理性的，最大限度的追求者。（自我利益不应与自私自利混同，他人的福利也可能是个人追求的满足。）[96]“从上述假设出发，就可以看出人们会对各种刺激（incentives）作出反应，即如果我们改变一个人的环境，他改变行为就能增加自己的满足的话，他就会这样做。”[97]实际上，在行政诉讼过程中，行政相对人是否选择诉讼、选择在何时进行诉讼以及是否继续进行诉讼都是以其自我利益的最大限度追求为唯一目的的。如果某一项制度的选择符合其利益的最大限度的追求，那么毫无疑问，他就会理性地选择它。行政诉讼和解制度正是这样一种制度：它不仅有利于相对人及时解决其与行政机关的纠纷，减少不必要的诉讼成本支出；而且还不会导致相对人与行政机关之间的敌视、对抗情绪，从而有利于提高行政效率，减少整个社会的成本支出。
其次，从制度建构的角度而言，行政诉讼和解制度的建立也是符合诉讼经济要求的。波斯纳认为，“判断行为和制度是否正义或善（good）的标准就在于它们能否使社会财富最大限度化。这种态度容许效用、自由以至平等这些相互竞争的伦理原则之间的协调……当然，财富的最大限度化并不是影响法律的善或正义的唯一概念”[98].所有法律活动（立法、执法、司法、诉讼）和全部法律制度（私法制度、公法制度、审判制度），说到底，都是以有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的。[99]“诉讼，本属不经济；预防诉讼，始为上策。”[100]然在现代社会，由于国家任务的膨胀及由此产生的法律调整领域的扩大，人民权利保护范围的扩大，公民法律意识的增强等原因导致诉讼量大增。法院与当事人负担均日益加重，程序进行严重迟滞，如何谋求以最少之人力、物力、时间，达成最佳及最终之解决纷争，已成为诉讼制度创设时非常值得关注的问题。[101]“诉讼对当事人是昂贵的，除了直接的法院成本和精力，因此人们可以预计理性的诉讼当事人可能会发现和解符合他们的利益。”[102]显然，行政诉讼和解制度是解决这一问题的重要手段之一。
此外，早在20世纪70年代，美国行政法学教授理查德·B·斯图尔特就在《哈佛法律评论》上发表长篇论文，抨击传统行政法模式，主张以利益代表的行政法模式取代传统模式：“一个日益增长的趋势是，行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表”。[103]斯图尔特的这种理论主张，引起美国以及其他普通法国家行政法学界的高度关注和持续的争议。[104]虽然中国行政法发展的背景、路径和阶段与美国行政法之间存在着明显的差异，但斯图尔特教授的观点对我们思考是否应该建立行政诉讼和解制度也是有启发意义的。
三、行政诉讼和解制度可以使当事人规避风险降低成本
“博弈论，又称对策论，是数学的一个分支。它分析在竞争的环境下，其结果不仅依赖于一个人自己的抉择及机会，而且依赖于其他参加者的抉择。这样，竞争的结果依赖于所有参加人的行为，每个参加人都期望预测其他参加人的可能抉择，以确定自己最佳对策。如何合理地进行这些相互依存的战略策划，就是博弈论的主题。论理论产生于40年代，现已应用于经济、政治、军事、运筹学、商业、法律、体育、生物等领域。”[105][page]
以博弈论较新的研究成果为例，美国学者拜尔、格特纳和皮克在《法律的博弈分析》一书中分析了民事诉讼程序中，影响和解达成的原因。他们指出：诉讼是昂贵的，除了直接的法院成本和法律费用外，诉讼还要消耗诉讼当事人的时间和精力，因此，人们可以预计理性的诉讼当事人可能会发现和解符合他们的利益。和解是基于原告在诉讼中预期可获得的，并用于原告胜诉可能性调整后的判给数额，当事人于是可以将节省下来的诉讼成本在双方之间进行分配。当事人之间所能够分配份额的大小会影响和解的可能性。在导致和解失败的原因方面，一种是由于特定案件中的一方或双方当事人对于诉讼的结局过于乐观（即所谓乐观模式或观点的差异）。另一方面，和解的失败还可能是由于一方当事人拥有对方所不具备的信息（即所谓个人信息模式或信息的差异）。民事诉讼制度的目标之一应该是促进信息的传递，并且提高与案件容量相关的和解价值。他们分析了不同的诉讼程序设计对和解的影响，指出证据的强制开示制度能够对信息的运用起重要作用，并能够减少在调查上付出的诉讼成本，促使和解的条件和决定因素得以发生。[106]
笔者发现，近两年来，我国国内已有学者主张将博弈论用于行政过程，甚至是行政诉讼过程的分析，[107]这是很有价值的。笔者认为，行政诉讼过程是一种“风险博弈”，为了规避风险、降低成本诉讼双方当事人可以实行和解。行政诉讼的对抗性质，使其成为一种博弈，即以求胜为目的的游戏和竞技。诉讼和解就是一种典型的讨价还价博弈。在这场以行政诉讼为背景的博弈中，参与人是行政机关与行政相对人，诉讼双方在对抗中，均可以采取一定的攻防进退策略。而在进入审判前，诉讼双方可能的战略组合有两个：选择正式审判或者选择诉讼和解，参与人的收益如果量化的话，前者要么是100%，要么为0；后者的收益虽然达不到100%，但它可以避免出现收益为0的风险。在100%与0之间如何选择，对双方来说就是风险博弈。此外，诉讼双方还必须考虑拒绝诉讼和解，选择正式审判将必然面临的诉讼成本。学者阿瑞尔·鲁滨斯坦因此提出一种“讨价还价博弈”的模型，其中当事人被迫达成一致不是因为他们想尽快获得达成一致的利益，而是因为每一轮谈判双方都要付出成本。法律规则可以看成一种退出选择，即当事人打断谈判的交换意见过程并获得相应收益的权利。[108]
四、行政诉讼和解制度是对行政诉讼制度的完善
《中华人民共和国行政诉讼法》第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”实际上，在诉讼中原告撤回诉讼请求，就是和解的一种表现形式。至于是否准许撤诉，由人民法院裁定。这体现了对行政诉讼中和解的限制，即不得恣意和解。从行政诉讼的司法实践来看，据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》的统计，从1992年至1996年，全国法院一审行政案件的撤诉结案率分别为：37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%.[109]上述数字足以表明行政案件撤诉结案率逐年上升，撤诉已成为行政案件结案的主要方式。撤诉有三种情况：一是原告起诉后，认识到行政机关作出的处罚或处理决定正确，因而主动申请撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是法院审判人员发现具体行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”；建议行政机关改变原具体行政行为，以促成原告申请撤诉。有的审判人员还配合被告作原告撤诉的动员工作。[110]第三种撤诉方式实际上是一种调解，为规避法律又能自圆其说，被称之为“协商”、“协调”、“庭外做工作”。[111]与其任调解在程序外进行，不如建立一种和解制度，将其纳入正轨，在法的规范之下进行。现实既已发展至此，难道我们还要固守传统学说吗？
中国法学会诉讼法学研究会2002年年会于2002年11月在南京举行。其中，行政诉讼组织讨论的主题是“现行行政诉讼法的修改与完善”，与会代表也谈到了行政诉讼中的调解、和解问题。代表们认为，我国《行政诉讼法》排除了和解和调解，但诉讼外的调解却大量存在。对于我国在行政诉讼程序中是否需要引入调解和和解制度，与会代表形成了三种不同的观点：一为肯定说，认为调解和和解也是解决争议的方式之一，且是基于当事人的同意与合意，符合诉讼经济原则；二为否定说，认为行政权力具有不可处分性，在行政诉讼中允许调解或和解只能模糊行政诉讼与民事诉讼的界限，不利于对行政相对人合法权益的保护；三为折衷说，认为调解和和解制度的引入应视具体的诉讼类型而定，在以行政裁决、行政合同为标的的诉讼以及一般民事诉讼程序诉讼中，调解和和解制度是可以吸纳的，其他类型的行政诉讼则不能实施调解或和解。[112]可见，将诉讼和解制度引入行政诉讼已经得到一些学者的支持和关注。
第四章 对在我国行政诉讼中建立和解制度的几点设想
行政诉讼和解制度是一种摆脱了传统的行政法理念束缚的新型制度，它在我国的确立决非一朝一夕之功，而需要深入细致的理论准备和一定时期的实践探索，且该制度创设本身即包括立法模式的选择、和解的方式、和解的时间、和解的适用范围、和解协议的效力等方面的配套建设和整体架构。要作全面的设想非本文力所能及，这里只就其中的几个方面提出一些粗浅的看法。
一、立法模式的选择
在这方面我们可以借鉴民事诉讼中的相关经验。基于不同的民诉法理论，以及具体国情的巨大差异，各国关于诉讼和解的立法亦有不同。归纳起来，主要有两种模式。一种是以英美两国作为代表的将“和解协议”做成“合意判决”的模式。英国和美国的民诉法理论均把诉讼上和解看作私法行为，因此仅和解本身并不当然发生判决相同的效力。当事人要让其和解协议具有强制执行力，必须申请法院按其协议内容作出“合意判决”。另一种是将和解协议记入笔录即生效力的模式，较为典型的是德国和日本的立法。“按照德国民诉法，和解是当事人的协议，只能记录在诉讼记录上。”但由于其具有诉讼行为的性质，“所以受民事诉讼法的管辖，按照《联邦德国国民事诉讼法》796.1，和解虽非裁判，但具有强制执行力。”[113]日本民事诉讼法第144条规定：应将当事人和解记入笔录；第203条规定：“和解一经记入笔录，即具有判决同等的效力。”对于上述两种模式，笔者主张我国行政诉讼和解制度的立法应选择第二种，即借鉴德国、日本的做法：对当事人达成的和解协议，记入笔录即承认其效力，而不是做成“合意判决”。理由是：其一，诉讼和解本身是诉讼行为，而不是私法行为，因此没有必要再用一个判决来加以确认。其二，从诉讼和解结案方式与判决结案方式的比较来看，不宜将和解协议做成判决。审判的过程是法院行使审判权对行政纠纷做出事实和法律上判定的过程。按照我国的法律，判决的内容应严格遵守有关实体法律的规定。而和解协议是以当事人合意为基础达成的，严格的实体合法性并不是其成立的要件。因此，为了维护判决的严肃性和权威性，不宜将和解协议做成判决。[page]
另外，有些国家（或地区）的行政诉讼法中有“法院试行和解”的规定，如我国台湾地区新的《行政诉讼法》第219条规定：当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。受命法官或委托法官，亦同。我国行政诉讼法是否也应作类似规定？笔者对此持否定态度。因为诉讼和解的基础是当事人“合意”，而由“法院试行”则给法院强制“和解”开了方便之门。在我国行政诉讼法的立法和司法中，长期存在着过分重视法院审判权，轻视当事人诉讼权的不良倾向。而规定“法院可以试行和解”，则很可能又回到法院“协商”、“协调”、“做工作”的怪圈中去，背离了我们倡导确立诉讼和解制度的本意。因此，和解应当由当事人自主达成，人民法院不应“试行”。但是，在开庭审理时，可将诉讼和解作为一项诉讼权利宣告当事人，由当事人自主选择。
二、行政诉讼和解的一般程序性规定
（一）行政诉讼和解的时间。英、美、德三国民诉讼均规定，诉讼当事人在诉讼开始之后，法院作出判决之前的任何时间，都可以通过协商，达成和解协议。法国民事诉讼法第127条规定：“在诉讼进行的整个过程中，当事人得自行和解，或者由法官提议和解”。[114]因而没有时间限制。笔者认为，行政诉讼和解的时间，应规定为行政诉讼开始后判决宣告之前进行。这样比较容易与现行的行政诉讼制度相衔接。
（二）行政诉讼和解的方式。综观世界各国民诉法关于和解的规定，和解方式一般有两种：一种是经法院主持或确认的和解。如法国民事诉讼法第127条、第128条和第129条规定，和解可以由当事人自动或者在法官的建议下进行，和解契约应以书面作成，双方当事人可以提请法官，以笔录确认之；笔录由法官及各方当事人签字。第二种是法庭外的和解或裁判外的和解。德国规定，当事人双方可以不在法庭的主持下，自行达成和解协议。
由于本文的探讨主要限于裁判内和解（诉讼中和解），且由于行政诉讼主体的特殊性，笔者认为，我国行政诉讼和解的方式采用第一种即经法院主持或确认的和解为宜。《联邦德国行政法院法》第106条规定，只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。可见，经法院主持或确认的方式也是德国行政诉讼和解所采用的唯一方式。
（三）行政诉讼和解的适用范围。台湾学者吴庚认为：就行政机关一方而言，给付诉讼及确认诉讼与当事人成立和解之机率较高，但并非谓与作成行政处分有关之撤销诉讼或课予义务诉讼即无达成立和解之可能，依法属于行政机关裁量之事项或处于不确定状态之事实或法律关系在行政实体法律得以公法契约允之内容者，撤销之诉或课予义务诉讼中达成和解，也为法之所许。[115]因此，行政诉讼和解不仅可以适用于给付之诉和确认之诉，也可以适用于撤销之诉，变更之诉以及履行之诉，只不过在给付之诉和确认之诉中，行政机关相对人达成和解的可能性比较大而已。
（四）和解协议的内容
诉讼和解是以解决双方当事人有争议的法律关系为内容的陈述。和解要求以双方当事人互谅互让为基础。因而无条件肯定对方当事人的主张，属于放弃或承认对方的诉讼请求而不属于和解。从内容上看，和解协议一般涉及诉讼标的的全部或一部分，但也可以包括非诉讼标的的请求权（如履行之诉中原告的履行请求），甚至还可包括私法上的债权。为了维护公共利益和行政相对人的合法权益，一般而言，行政诉讼和解协议的内容必须经法院审查确认后才具有履行的效力。
三、行政诉讼和解的限制
由于行政诉讼有别于民事诉讼的特性决定了行政诉讼中的和解不可能是毫无限制的。日本著名行政法学家南博方教授认为：“关于诉讼中和解之容许性，应该只承认如下四个限制：1、作为当事人的行政厅对诉讼对象没有事物管辖权时，由于不能在和解中取得权利和承担义务，所以不能缔结和解。违反这一要求而缔结的和解无效。2、不得直接以行政行为的作出或者撤销作为和解的内容。这是因为，这样做违反作为债务行为的和解的本质，并且，行政行为作为基于和解的履行行为，必须以法律规定的形式来进行。违反这一要求而缔结的和解无效。3、行政主体，不得通过和解向作为相对方的私人约定威胁公共安全和秩序的法律地位或者约定放任该地位。违反这一要求而缔结的和解无效。4、和解，在作为其履行而进行的行政厅的行政行为无效的情况下，不能允许。违反这一要求而缔结的和解无效。”[116]因此，行政诉讼中的和解必须受到如下限制：第一，行政主体对诉讼标的有管辖权和自由处分权；第二，不得直接以行政行为的作出或撤销作为和解的内容，并且作为基于和解的履行行为的行政行为必须以法律的形式来进行；第三，行政主体不得通过和解向作为相对方的私人约定威胁公共安全和秩序的法律地位，或者放任该情况的发生；第四，行政诉讼和解协议的行政主体的行为必须不是无效行政行为。违反上述限制条件而缔结的和解协议无效。
四、行政诉讼和解的效力
因和解方式不同，和解协议的效力也有所区别。诉讼中和解的效力主要有两部分：一是终结诉讼的效力；二是与确定判决有同等的效力。各国法律规定，经法院确认或核准的和解协议法律效力较高，表现为：一是有终审判决的效力；二是其有执行文书的效力。德国民诉法规定，诉讼中和解在程序上可以直接终结诉讼程序，在实体上则重新确定了当事人之间的实体权利义务关系，和解协议具有强制执行力，当事人可以要求法院予以强制执行。一般认为，行政诉讼中和解的效力等同于确定判决。按一般确定判决的效力，有形式上的确定力与实质上的确定力两种，所谓形式上的确定力，指当事人不得以上诉的方法，请求将判决废弃或变更。所谓实质上的确定力，即诉讼标的在确定的终局判决中经裁判后，除法律另有规定外，当事人不得就该法律关系再行起诉，此称之为既判力。
在德国行政诉讼法中，有效的诉讼和解也等价于一个相应的法院裁判。而且依据《联邦德国行政法院法》第168条第1款第3项的规定，“1、下列者可以予以执行；……（3）法院达成的和解；……”。可见，诉讼和解协议也完全可以作为执行凭据。也就是说，行政诉讼和解的效力一般应表现在两个方面：其一，终结（全部或部分）诉讼的效力；其二与确定判决有同等的效力，还可以作为强制执行的依据。[page]
关于诉讼和解的效力范围，一般可以适用于行政契约的相关规定，主要有三个方面的问题：其一，和解协议如果为第三人设定义务则只能在第三人同意的条件下才有效力，否则无效；其二，和解协议的有效性，必须以和解以方对标的有处分权为前提，否则无效；其三，如果和解协议本身由于形式上的原因导致无效，和解协议中所包含的有关实体的内容规定也不一定因此而无效。
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三、论文类
[1]宋朝武、刘小飞：《从国际诉讼和解动向看我国法院调解改革》，载《股份有限公司法学》2001年第6期。
[2][日]南博方著，杨建顺译：《行政诉讼中和解的法理（下）》载《环球法律评论》2001年冬季号。
[3]陈有西：《对行政诉讼困境的宏观思考》，载《行政法学研究》1993年第4期。
[4]章志远：《现行行政诉讼的修改势在必行》，载《政治与法律》2003年第2期。
[5]何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》2001年第2期。
[6]宋功德：《寻找均衡——行政过程的博弈分析》，载《中外法学》2001年第1期。
[7]罗豪才：《行政诉讼的一个新视角——如何将博弈论引进行政诉讼过程》，载《法商研究》2003年第6期。
[8]郑艳：《论行政诉讼中的和解》，载《浙江省政治管理干部学院学报》2001年第6期。
[9]参见罗豪才：《行政法的核心与理论模式》，载《法学》2002年第8期。
[10]姚新华：《契约自由论》，载《比较法研究》1997年第1期。
[11]牛兴全：《浅谈我国诉讼模式选择的几个具体问题》，载《法律适用》1996年第4期。
[12]王崇光：《职权主义——我国行政审判模式的必然选择》，载《政治与法律》2001年第4期。
[13]季金华、金成富：《自治与权威：当事人主义诉讼模式的价值机理》，载《河北社会科学》2002年第2期。
[14]马贵翔：《辩诉交易程序结构解析》，载《政法论坛》2002年第6期。
[15]梁治平：《〈从身份到契约〉：社会关系的革命》，载《读书》1986年第3期。
[16]胡肖华、江国华：《行政审判方式的特点研究》，载《法律科学》2000年第5期等。
[17]杨建顺：《行政强制中的和解——三环家具城案的启示》，载《南通师范学院学报（哲学社会科学版）》2002年第1期。
[18]谢佑平、万毅：《中国引入辩诉交易制度的三重障碍》，载《政治与法律》2003年第4期。
[19]叶必丰：《现代行政行为的理论》，载《法律科学》1999年第6期。
[20]孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，载《法学》1998年第8期。
[21]贡世康、李继武：《行政权论》，载《人文杂志》1998年第6期。
[22]项新：《行政诉讼不适用调解之质疑——以行政诉讼经济的视角分析》，载《浙大法律评论》2000年第1期。
[23]南博方著，杨建顺译：《行政诉讼法和解的法理（上）》，载《环球法律评论》2001年春季号。
[24]曾昭度、赵刚：《试论民事诉讼中的和解》，载《法学评论》1988年第1期。
[25]章武生、吴泽勇：《论诉讼和解》，载《法学研究》1998年第2期。
[26]蔡虹：《大陆法院调解与香港诉讼和解之比较》，载《中国法学》1999年第4期。
注 释
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* ，行政法学硕士，浙江省司法厅法规处。本文系作者在中南财经政法大学就读期间的硕士毕业论文。
[1] 汤维建、单国军著：《香港民事诉讼法》，河南人民出版社1997年版，第30页。
[2] 宋朝武、刘小飞：《从国际诉讼和解动向看我国法院调解改革》，载《河北法学》2001年第6期。
[3] 参见[日]兼子一、竹下守夫著，白绿铉译：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第141页。
[4] 章武生、吴泽勇：《论诉讼和解》，载《法学研究》1998年第2期。
[5] 章武生、吴泽勇：《论诉讼和解》，载《法学研究》1998年第2期。
[6] 章武生、吴泽勇：《论诉讼和解》，载《法学研究》1998年第2期。
[7] 广义的诉讼和解包括审理中的和解和执行中的和解。为了论述的集中，本文所称“诉讼和解”仅指审理中的和解。
[8] 宋朝武、刘小飞：《从国际诉讼和解动向看我国法院调解改革》，载《河北法学》2001年第6期。
[9] 范愉著：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第405页。
[10] 汤维建、单国军著：《香港民事诉讼法》，河南人民出版社1997年版，第30页。
[11] 曾昭度、赵刚：《试论民事诉讼中的和解》，载《法学评论》1988年第1期。
[12] 白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第76页。
[13] 谢怀轼译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，法律出版社1984年版，第83页。
[14] 1991年4月9日经第七届全国人民代表大会第四次会议通过，自1991年4月9日起施行。
[15] 这里的“陈述”指当事人以口头或书面形式向法院报告其和解协议的行为。
[16] 罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版，第29页。
[17] 曾昭度、赵刚：《试论民事诉讼中的和解》，载《法学评论》1988年第1期。
[18] 宋朝武、刘小飞：《从国际诉讼和解动向看我国法院调解改革》，载《河北法学》2001年第6期。[page]
[19] 宋朝武、刘小飞：《从国际诉讼和解动向看我国法院调解改革》，载《河北法学》2001年第6期。
[20] 参见[日]青山善充、伊藤真著：《民事诉讼法的争点》，有斐阁1998年版，第260页。
[21] 蔡虹：《大陆法院调解与香港诉讼和解之比较》，载《中国法学》1999年第4期。
[22] 方世荣著：《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，前言第3页。
[23] 王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第273页。
[24] 参见《联邦德国行政法院法（1998）》，[德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，中译本附录第259-314页。
[25] 根据西德行政法院的判例集，有大量地方税关系、社会江苏关系、地方开发关系、公共用地强制取得关系等的诉讼中和解案件。根据白石法官的报告，虽然各地并不完全一样，但一审案件的约25%—40%是以和解方式解决的。参见[日]白石健三著：《关于德国的行政判例》，载《法曹时报》第9卷第11号，第40页。转引自[日]南博方著，杨建顺译：《行政诉讼中和解的法理（上）》，载《环球法律评论》2001年春季号。
[26] [德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第356页。
[27] 参见《联邦德国行政程序法（1997年）》，应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第161-202页。
[28] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬著，莫光华译：《行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第576页。
[29] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬著，莫光华译：《行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第576页。
[30] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬著，莫光华译：《行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第577页。
[31] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬著，莫光华译：《行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第577页。
[32] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬著，莫光华译：《行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第577页。
[33] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬著，莫光华译：《行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第577页。
[34] 1948年法律第81号公布。
[35] 1962年5月16日法律第139号公布，同年10月1日起施行，参见《行政诉讼参考资料荟编》，中国政法大学出版社1988年版，第51-59页。
[36] 例如，在行政厅方面撤销行政处分的同时，原告也撤诉。或者不撤销农地收买处分，而是约定将同一农地以其他名目卖给原告。或者由作为被告的买主承认对作为农地收买人的原告所主张的农地收买处分违法，约定违反农地的全部或者部分，或者支付保险，以特别提开工茨财方法采取复原措施；（4）考虑免职者的再录用等。
[37] 日本最高法院事务总局编《行政案件诉讼十年史》，第19页；《关于行政案件诉讼的审理实务上的诸问题3》，载《判例时代》第169号，第37页。转自[日]南博方著，杨建顺译：《行政诉讼中和解的法理（上）》，载《环球法律评论》2001年春季号。
[38] 参见《行政案件诉讼特例法逐条研究》第114页；[日]雄川著《行政争讼法》，第216页。转引自[日]南博方著，杨建顺译：《行政诉讼中和解的法理（上）》，载《环球法律评论》2001年春季号。
[39] 杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第517-524页。
[40] 参见《行政案件诉讼特例法逐条研究》第111页。转引自[日]南博方著，杨建顺译：《行政诉讼法和解的法理（上）》，载《环球法律评论》2001年春季号。
[41] 参见[日]松浦馨著：《裁判中的和解——关于其概念》，载《契约法大系V》，第229页。转引自[日]南博方著，杨建顺译：《行政诉讼法和解的法理（上）》，载《环球法律评论》2001年春季号。
[42] 参见[日]南博方著，杨建顺译：《行政诉讼法和解的法理（上）》，载《环球法律评论》2001年春季号。
[43] 参见[日]南博方著，杨建顺译：《行政诉讼法和解的法理（上）》，载《环球法律评论》2001年春季号。
[44] [日]南博方著，杨建顺译：《行政诉讼法和解的法理（上）》，载《环球法律评论》2001年春季号。
[45] [日]南博方著，杨建顺译：《行政诉讼法和解的法理（上）》，载《环球法律评论》2001年春季号。
[46] 参见[日]南博方著，杨建顺译：《行政诉讼法和解的法理（上）》，载《环球法律评论》2001年春季号。
[47] 参见[日]岩松三郎、兼子一编：《法律实务讲座》（民事诉讼编3卷），第127页。转引自[日]南博方著，杨建顺译：《行政诉讼法和解的法理（上）》，载《环球法律评论》2001年春季号。
[48] [日]南博方著，杨建顺译：《行政诉讼中和解的法理（下）》，载《环球法律评论》2001年冬季号。
[49] 翁岳生主编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第1046页。
[50] 刘宗德、彭凤至：《行政诉讼制度》，载翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第1465-1466页。
[51] 参见谢杞森著：《公平交易法之行政程序与争讼》，台湾政治大学博士论文（1998年），第165页。
[52] 翁岳生主编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第1465-1467页。
[53] 翁岳生主编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第1465页。
[54] 参见项新：《行政诉讼不适用调解之质疑——以行政诉讼经济的视角分析》，载《浙大法律评论》2000年第1期。另参见蔡志方著：《行政救济与行政法学（二）》，三民书局股份有限公司1999年版，第350-351页。把各国对行政诉讼和解的态度分为三类：直接承认型、间接承认型与间接否认型。台湾1998年新的《行政诉讼法》中已有限度的采行和解制度。
[55] 孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，载《法学》1998年第8期。
[56] 贡世康、李继武：《行政权论》，载《人文杂志》1998年第6期。
[57] 王学辉、宋玉波等著：《行政权研究》，中国检察出版社2002年版，第132-141页。[page]
[58] 1989年4月第七届全国人民代表大会第二次会议通过，1989年4月4日中华人民共和国主席令第16号公布，自1990年10月1日起施行。
[59] 参见罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第319-320页；胡建淼主编：《行政诉讼法教程》，杭州大学出版社1990年版，第53页；张树义主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1993年版，第48-49页；皮纯协、胡绵光主编：《行政诉讼法学教程》，中国人民大学出版社1993年版，第58页；刘恒著：《行政救济制度研究》，法律出版社1998年版，第190页等。
[60] 参见应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第216-217页；于安等编著：《行政诉讼法学》，法律出版社1997年版，第86-87页；林莉红著：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社1999年版，第262-264页。
[61] 杨建顺：《行政强制中的和解——三环家具城案的启示》，载《南通师范学院学报（哲学社会科学版）》2002年第1期。
[62] 谢佑平、万毅：《中国引入辩诉交易制度的三重障碍》，载《政治与法律》2003年第4期。
[63] 叶必丰：《现代行政行为的理论》，载《法律科学》1999年第6期。
[64] 方世荣著：《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，前言第4-5页。
[65] 杨建顺：《行政强制中的和解——三环家具城案的启示》，载《南通师范学院学报（哲学社会科学版）》2002年第1期。
[66] [日]田中真次：《行政诉讼中和解》，载《续学说展望》，第49页。
[67] 牛兴全：《浅谈我国诉讼模式选择的几个具体问题》，载《法律适用》1996年第4期。
[68] 参见王宗光：《职权主义——我国行政审判模式的必然选择》，载《政治与法律》2001年第4期；胡肖华、江国华：《行政审判方式的特点研究》，载《法律科学》2000年第5期等。
[69] 1999年11月24日经最高人民法院审判委员会第1088次会议讨论通过，2000年3月10日最高人民法院公告公布，自2000年3月10日起施行。
[70] 2002年6月4日最高人民法院审判委员会第1224次会议通过，2002年7月24日最高人民法院公告公布，自2002年10月1日起施行。
[71] 张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第817页。
[72] 王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版1988年版，第639-640页。
[73] 牛兴全：《浅谈我国诉讼模式选择的几个具体问题》，载《法律适用》1996年第4期。7.
[74] 参见王崇光：《职权主义——我国行政审判模式的必然选择》，载《政治与法律》2001年第4期。
[75] 季金华、金成富：《自治与权威：当事人主义诉讼模式的价值机理》，载《江苏社会科学》2002年第2期。
[76] [日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第4-6页。
[77] 马贵翔：《辩诉交易程序结构解析》，载《政法论坛》2002年第6期。
[78] 牛兴全：《浅谈我国诉讼模式选择的几个具体问题》，载《法律适用》1996年第4期。
[79] [英]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1959年版，第97页。
[80] 梁治平：《〈从身份到契约〉：社会关系的革命》，载《读书》1986年第3期。
[81] 杨解君著：《论行政法的契约理念》，武汉大学博士学位论文2002年4月，第4-5页。
[82] 参见罗豪才：《行政法的核心与理论模式》，载《法学》2002年第8期。
[83] 姚新华：《契约自由论》，载《比较法研究》1997年第1期。
[84] 罗豪才：《行政诉讼的一个新视角——如何将博弈论引进行政诉讼过程》，载《法商研究》2003年第6期。
[85] 杨解君著：《论行政法的契约理念》，武汉大学博士学位论文2002年4月，第97页。
[86] [法]托克维尔著：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1988年版，第60页。
[87] 参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第13-26页，第42-55页。
[88] 参见《论语·颜渊》
[89] 张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第277页。
[90] 章武生等著：《司法现代与民事诉讼制度的建构》（修订本），法律出版社2003年版，第379-380页。
[91] 宋朝武、刘小飞：《从国际诉讼和解动向看我国法院调解改革》，载《河北法学》2001年第6期。
[92] 郑艳：《论行政诉讼中的和解》，载《浙江省政治管理干部学院学报》2001年第6期。
[93] 例如：“诉讼具有负价值，这一点隐含下述前提中，即错误成本与直接成本大于程序利益。尽管个别的原告能够获得损害赔偿和其他救济，从而从诉讼中受益，但全面地看，诉讼纯粹是一种损失。因此，从社会的立场或从潜在的原告或被告的立场来看，应避免打官司。”参见[美]迈克尔·D·贝勒斯著，张文显译：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第37页。
[94] 范愉著：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第26页。
[95] 范愉著：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第26页。
[96] [美]理查德·A·波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第3-4页。
[97] 沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第397-399页。
[98] See Richard A. Posner：《The Economics of Justice》， Harvard University Press，1981，pp115.
[99] 张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第200页。
[100] 蔡志方著：《行政救济与行政法学（二）》，三民书局股份有限公司1994年版，第321页。
[101] 翁岳生主编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第1051页。
[102] [美]道格拉斯·G·拜尔等著，严旭阳译：《法律的博弈分析》，法律出版社1999年版，第280页。
[103] 参见[美]理查德·B·斯图尔特著，沈岿译：《美国行政法重构》，商务印书馆2002年版，第2页。
[104] See Stephen G. Breyer， Richard B. Stewart：《Administrative Law and Regulatory Policy》，pp.1185—1228（1985）；Peter H. Schuck：《Foundations of Administrative Law》， Foundation press，pp.294-301，pp.315-316（1994）。[page]
[105] 朱景文著：《现代西方法社会学》，法律出版社1994年版，第187页。
[106] 参见[美]道格拉斯·G·拜尔等著，严旭阳译：《法律的博弈分析》，法律出版社1999年版，第280-303页。
[107] 参见宋功德：《寻找均衡——行政过程的博弈分析》，载罗豪才等著：《现代行政法的平等理论》，北京大学出版社2003年版，第200-231页；罗豪才：《行政诉讼的一个新视角——如何将博弈论引进行政诉讼过程》，载《法商研究》2003年第6期等。
[108] 参见[美]道格拉斯·G·拜尔等著，严旭阳译：《法律的博弈分析》，法律出版社1999年版，第251页。
[109] 参见何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》2001年第2期；马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第84-85页。
[110] 姜明安著：《中国行政法治发展进程调查报告》，法律出版社1998年版，第352页。
[111] 陈有西：《对行政诉讼困境的宏观思考》，载《行政法学研究》1993年第4期。
[112] 章志远：《现行行政诉讼的修改势在必行》，载《政治与法律》2003年第2期。
[113] 沈达明著：《比较民事诉讼法初论（下册）》，中信出版社1991年版，第163页。
[114] 罗结珍译：《法国民法典民事诉讼法典》，国际文化出版公司1999年版，第492页。
[115] 吴庚著：《行政争论法论》，三民书局1999年版，第218页。
[116] [日]南博方著，杨建顺译：《行政诉讼中和解的法理（下）》载《环球法律评论》2001年冬季号。
鄢超
