【摘要】：《中华人民共和国行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”在司法实践中，为了规避行政诉讼不适用调解的规定，法院出面由行政机关与原告“协商互让”，或由被告改变原具体行政行为，原告申请撤诉获人民法院准许结案，从而导致了我国行政诉讼中的撤诉率一直居高不下。这表明，行政诉讼调解有实践需要且事实上存在。应当完整地构建我国行政诉讼调解制度，将调解结案作为法定的结案方式作出规定，赋予调解书与判决书同等的法律效力。
【关键词】：行政诉讼 调解 调解制度
在我国现行的诉讼制度中，调解最常用于民事诉讼，并且是民事审判的一大原则，而在公法诉讼中却被限制适用，依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的规定，行政诉讼除了赔偿诉讼之外，不适用调解，而赔偿诉讼也只是选择性的“可以”适用调解。但是，在现实的行政诉讼中，却存在着大量通过法院协调结案的案件，这类案件以原告撤诉的方式出现，并且早已形成了一种法官和当事人心照不宣的，被社会所默许的行政诉讼“类调解”制度或者“协调”制度，大量的行政诉讼撤诉实际上是没有调解书的调解，这已成为行政审判中公开的秘密。那么，是司法对立法提出的挑战，还是立法跟不上时代的步伐？由此，行政诉讼调解问题成为目前必须检视和值得研究的法律现象。
一、我国行政诉讼实践中存在调解的现实原因
自从1990年实施《行政诉讼法》以来，我国行政诉讼中的撤诉率，一直居高不下。据统计，1995年至1997年，撤诉案件一直占当年结案总数的50％以上，尤其以1997年最高，当年第一审行政案件结案总数为88542件，撤诉案件为50735件，占结案总数的57.3%.此后几年撤诉率稍有回落，但均未低于1/3，至2000年，行政诉讼一审结案86614件，撤诉结案31822件，撤诉率为36.7%[1].近几年，行政诉讼撤诉率依然一直保持在高位运行，2003年全国行政诉讼一审结案88050件，其中撤诉和“协调”处理41547件，占47.2% ;2004年全国行政诉讼一审结案92192件，其中撤诉和“协调”处理43705件，占47.4% ;2005年全国行政诉讼一审结案95707件，其中撤诉和“协调”处理41620件，占43.5% ;2006年全国行政诉讼一审结案95052件，其中撤诉和“协调”处理32146件，占33. 8%.在这些撤诉案件中，大量是由法院出面“动员”或“劝说”，在被告行政机关与原告“协商互让”基础上，或由被告改变原具体行政行为，原告申请撤诉获人民法院准许结案。为了规避行政诉讼法不适用调解的规定，法院内部通常称之为“协调”，实则是没有调解书的调解，法院每年都要为“协调”花费大量的时间和精力，这种“协调”是否违背《行政诉讼法》的规定暂且不谈，现实情况是，在我国的司法实践中，对行政案件实质上的调解是确实存在的，而且数量可观，形成不容忽视的行政诉讼“类调解”或“协调”制度。究其原因主要有以下几个方面：
首先，行政诉讼的体制基础还不够完整。权力分立和司法独立是行政诉讼赖以存在的制度基础，目前，权力分立及司法独立，在我国还不够完整。司法权相对于行政权要弱，司法地方化、行政化现象严重。法官不敢下判，行政机关不愿败诉，原告不敢与行政机关对簿公堂。在原告撤诉的案件中，有相当大的比例属于在行政诉讼过程中，法官发现行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”，建议行政机关改变原行政行为，以促成原告申请撤诉，有的法官还配合被告做原告撤诉的动员工作{1}.行政诉讼遭遇了体制性挫折，判决成为多方忌讳的方式，不允许调解的制度规定被规避。
其次，调解是我国司法实践中形成的优良传统。调解一直是人民法院处理民商事纠纷的有效途径，在民事审判方式改革中，调解的地位仍倍受重视。由于我国行政诉讼法对诉讼程序规定较为薄弱，加之《行政诉讼法》脱胎于《中华人民共和国民事诉讼法》，各级法院在实践行政诉讼法和探索行政审判方式改革时，可能较多地试行了这一方式。既然调解是中华法系司法之传统，并享有“东方经验”之美称，而又被行政诉讼法所禁止，那么只有另想他法，在做当事人思想和协调工作后，只可用法定形式“撤诉”替代。加上有些案件兼有行政案件与民事案件的性质与特点，都使得行政审判法官不知不觉中运用“调解”解决问题，自然而然地尽力做调解工作。苦于法的禁止性规定，于是有了大量的没有调解书的调解：以“撤诉”方式替代调解结案。因为“撤诉”在现行行政诉讼法中是除判决以外唯一合法的结案方式。
再次，与各地政府近年来都强调“依法行政”，要求降低行政案件的败诉率有直接关系。在许多地方，为了规范政府行政行为，将统计机关行政案件的败诉率作为评先考核指标之一，甚至实行“一票否决”，一个案件败诉就评不上先进；如果原告撤诉，则不认为作为被告的行政机关败诉。加上前述的司法行政化，司法机关在此情况下更是侧重于“调解”。当然，也不排除行政机关认识到行政行为有不当之处，“有过则改”，主动改正错误而寻求调解。
最后，在我国行政赔偿诉讼中肯定了可以适用调解，这在实践中可能推动了调解在适用中的拓展和各方对采纳调解更多的接受。
二、对我国行政诉讼不适用调解的理论检视
《行政诉讼法》实施近20年来，尽管实体法上严禁行政案件适用调解，但客观地讲，行政诉讼适用调解尽管有悖于立法规定，可是在许多情况下，却取得了较好的社会效果。审判实践中，大量的行政案件是原、被告在法院的默许甚至动员下通过“庭外和解”协商解决的，“庭外和解”中的这种协商实质上就是调解，只是最后以撤诉的合法形式来掩盖“庭外和解”的过程和内容而已，禁止调解的规定在“案外和解”中被悄然规避。“庭外和解”这种“异化”了的纠纷解决方式的日益增多且颇受原、被告及法院的接受和欢迎，反映了不适用调解的制度与现实需求之间的巨大反差，禁止调解的规定已名存实亡。[page]
（一）公权力并非绝对不可处分，而是不可任意处分
传统理论认为：“行政权是国家权力，行政主体只有行使国家权力的职责，而没有处分国家权力的权力。”然而，虽然行政机关不得随意放弃或转让其职权，但一方面，行政机关有自由裁量权，无论是对事实的认定还是对法律的适用，都存在一定的选择空间；另一方面，即便是羁束裁量行为，法律仍保障相对人享有陈述权与申辩权，行政机关在作出行政决定之前，有听取相对人意见的程序性义务，从而为行政机关与相对人之间开辟了一个平等对话的空间。如《中华人民共和国行政处罚法》第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”该法还在第五章第三节专门规定了保障双方充分行使协商权的“听证程序”。这些都足以表明，在行政执法过程中，行政法律关系的双方有权对行政行为进行充分的协商，对于当事人的申辩理由，行政机关认为成立的，应当采纳，并适当地调整其行政行为，虽然这不能说是相对人引起“公权”行使之调整，但可以肯定行政机关却是实实在在地“处分”了“公权”{2}.此外，“有错必纠”的行政法原则使行政机关在任何时候都可以改变原来违法的行政行为，有权在其自由裁量权范围内处分其权力，这种改变与随意作出的处分有本质的区别。因此，“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”。行政复议与听证程序中行政机关对不当具体行政行为的改变，实际上是处分了“公权”。行政机关在行政执法过程中能改变其行政行为，为何在行政诉讼中却不能，让人匪夷所思。行政机关在行政执法过程中能改变其行政行为，当然也就更能在行政诉讼中改变，且在行政诉讼中改变并接受司法审查，更能保证其合法性。以“公权不可处分”理论排斥行政诉讼的调解，是将行政机关对其职权的处分等同于放弃职守，将行政机关的灵活执法与依法行政完全对立起来，是对行政执法活动复杂性的片面、机械的认识。行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权力的行为大量存在，足以说明禁止调解所依据的“公权不可处分”理论的单薄。与其放任行政机关在诉讼程序外对公权的处分，倒不如设立调解制度，名正言顺地对其予以司法审查，这样才能从根本上保证公权不受任意处分。且调解并不意味着行政机关的让步和对权力的任意处分，相反，却可以进行有效地司法监督。由此可见，无论是给付行政行为还是干涉行政行为，羁束裁量行为还是自由裁量行为，在这些行为的实施过程中都存在着相对人与行政机关相互协商对话的空间，说明行政行为存在着调整的可能性，行政行为的这一性质，为行政案件在诉讼中适用调解提供了基础。
（二）行政诉讼合法性审查与调解并不矛盾
调解与人民法院对具体行政行为进行合法性审查并不矛盾，适用调解并不妨碍人民法院审查具体行政行为的合法性。因为与民事诉讼一样，行政诉讼调解协议的内容不得违反法律规定，并且要经人民法院审查确认。人民法院审查调解协议的过程，也就是对被诉具体行政行为合法性进行审查的过程。因为多数案件的调解是法院在分清是非，对具体行政行为进行合法性（有些案件还包括合理性）审查基础上进行的，调解协议经常由法官提出，其中就包含着法官对事实和法律的判断。但是调解又较判决柔和，因为调解不过是在互让的基础上采取将来行动的约束，而不以拘束性地确定客观事实为目的。经过判决的案件是适用法律的结果，经过调解的案件也是适用法律的结果，只不过是两种不同的结案方式罢了。以行政诉讼过程中被告行政机关在法官的调解下改变原具体行政行为而使原告撤诉为例，在这个过程中，法律无疑已经被“预先”适用了一番，促使行政机关主动纠正错误，原告撤诉只是规避了被法院宣判的结局，法律宗旨、原则和精神并没有被规避，法律的目的已经在调解所达成的协议中实现了。“当法律规避不可避免或有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕，因为规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法或一种权威的存在。当他们努力规避国家制定法时实际上也正是在一定程度上接受国家法律的规则。” {3}行政机关由于接受调解而改变违法的行政行为，避免了败诉所带来的负面影响。这样，不仅可以节约解决争议的成本，还减少因司法有限变更权所带来的讼累。因此，从某种意义上说，这种规避行为既没有破坏国家法律实施，又最大限度地保护了相对人的合法权益，因而具有合理性。
（三）行政诉讼的目的是解决行政纠纷
《行政诉讼法》第1条规定：“为保证法学》2009年第3期
