与国外的行政诉讼法相比，我国行政诉讼法没有采取诉讼类型的划分，而是采用了判决类型的做法，也就是说，原告在起诉的时候，不需要选择诉讼形式，而作出什么样的判决完全由法院根据对案情的分析来决定。这虽然从表面上来看，降低了原告起诉的门槛，但另一方面，也无形中给与了法院在行政诉讼中的巨大权力。法院不仅可以全面审查行政主体的行为和决定，而且还可以指示甚至代替行政主体作出什么样的行为和决定。这种司法权对行政权的僭越，在某种程度上，是我国强调行政诉讼的“司法监督行政”功能的产物。虽然要在短时间内改变这种思想很难，而且建立什么样的诉讼类型制度在学理上尚缺乏深入的研究，[1]所以，唯一现实的做法是先仿照行政诉讼类型来完善我们现有的判决类型制度，待经过一定的实践后，通过总结经验教训，渴望能够引起对诉讼类型划分的重视。1989年的《行政诉讼法》规定的判决类型共有五种：维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、赔偿判决，2000年的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》又根据实践中的发展，增加了两种：确认判决和驳回诉讼请求。这样，我国的判决类型一共有七种。虽然从表面上已经大致涵盖了国外的诉讼类型的种类，但从适用的条件和适用的过程来看，仍有许多不仅合理的地方，主要在于：（1）体系较为混乱。不同的判决类型之间是什么样的关系，为什么做这样的划分，仍然很薄弱。（2）适用范围较窄。随着行政诉讼范围的扩大，2000年的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将《行政诉讼法》中的“具体行政行为”改为“行政行为”，实际上意味着一些非具体行政行为已经纳入了行政诉讼的受案范围，而对于这些新的行为，如何作出有效的判决，仍然是一个难题。（3）判决没有围绕原告的诉讼请求展开，对司法权与行政权的关系协调做得不够。
经过此次修改，我们需要建立完善的行政诉讼判决类型体系，并且大致划定每种判决类型的适用范围，为以后的判决类型转向诉讼类型做好准备。我国的判决类型的体系为：（1）形成判决，包括撤销判决和变更判决；（2）给付判决，包括课予义务判决（履行判决）和一般给付判决。一般给付判决又包括财产性给付判决和非财产性给付判决。财产性给付判决包括赔偿判决和补偿判决；非财产性给付判决包括请求作为判决和请求不作为判决。（3）确认判决，包括确认违法判决和确认无效判决。（4）驳回诉讼请求。（5）附带性规范审查。
[原文]
第五十二条，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。
人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。
第五十三条，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。
人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。
[修改建议稿]
人民法院审理行政案件，发现行政行为的依据不符合上位法，直接适用上位法；直接触犯宪法或法律的，中止审理，由最高人民法院送请全国人大常委会处理。
人民法院审理行政案件，发现行政行为的依据与同位法不一致的，由最高人民法院送请有权机关处理。
[理由说明]
人民法院在审理行政案件时，应当对行政行为的依据进行审查。这是因为，在我们国家，存在着广泛的行政立法。而行政主体的行为大多都依据这些行政立法作出，所以，如果不对行政行为的依据进行审查的话，那么，行政机关毋宁是自己立法、自己执法，依法行政的原则将被架空。因此，人民法院必须对行政行为的依据作出审查。当然，这种审查并非一种改变或撤销，而只能是“怀疑并决定适用何者”，只对个案发生效力，并不对该依据本身产生效力。但是，如果人民法院行政行为的依据缺少上位法的约束，而是直接触犯宪法或法律，则由于人民法院没有宪法解释权和法律解释权，只能中止审理，逐级上报最高人民法院，由最高人民法院根据《立法法》第90条第1款的规定，送请全国人大常委会处理。待全国人大常委会作出有效裁决后，再依据该裁决，继续审理。
行政行为的依据与同位法不一致的情况，主要是行政法规之间、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间、部门规章与地方性法规之间，由于人民法院不具有行政解释权，根据《立法法》的相关规定，应逐级层报最高人民法院，送请国务院处理。该处理包括解释或裁决。
[原文]
第五十四条，人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
第五十五条，人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。
[修改稿]
人民法院经过一审审理，认为行政行为具有下列情形之一的，驳回原告诉讼请求：
（一）证据确凿，适用法律、法规正确，符合法律程序的；
（二）起诉被告不作为理由不能成立的；
（三）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（四）起诉确认行政行为无效，而该行为不具有无效理由的；
（五）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
[理由说明]
本条对应原条文中的“维持判决”。我国的“维持判决”比较有地方特色，但却不合理。原因在于，无论是行政诉讼，还是其他诉讼形式，法院的判决必须首先围绕原告的诉讼请求进行，也就是说，以解决纠纷为第一目的。虽然行政诉讼还带有司法权对行政权进行合法性监督的性质，但是，这种监督性质不能恣意扩张，而形成司法权取代行政权的局面。因为，毕竟，司法与行政的目的、功能均不相同，行政的专业性、主动性、与社会的密切接触性，都是司法所不能胜任的。因此，我们国家才确立了行政诉讼只进行“合法性审查”的原则。[2]所以，法院无视当事人的诉讼请求，而判决与当事人“诉讼请求”无关的“维持原行政行为”，这是不妥的。同时，这种所谓的“维持”也禁锢了行政主体再作进一步行为的能力，如果行政机关认为原行政行为在合理性上存在欠缺，而欲修改，也忌于“维持判决”的效力而不敢擅自变动，在某种程度上说，司法机关判决“维持”已经逾越了自己的权力界限。[page]
[修改稿]
人民法院经过审理，认为行政行为有下列情形的，判决撤销或部分撤销：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律错误的；
（三）严重违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的。
程序上存在轻微瑕疵的，可责令行政主体在3日内补正，补正后，驳回原告诉讼请求；行政主体坚持不补正的，人民法院判决撤销。
[理由说明]
本条针对原文中的“撤销判决”。由于我国并无诉讼类型的划分，只有判决类型的划分，而撤销判决是行政诉讼判决类型的核心。撤销判决（包括全部撤销和部分撤销）针对违法且具有可撤销行的具体行政行为。原文中撤销理由存在以下缺陷：（1）适用法律、法规错误，由于原文中只将法律、行政法规、地方性法规作为审理行政案件的依据，而规章只是参照，表现出对规章的不信任。但实际上，如果是合法的规章，也可以作为行政行为的依据。所以，没有理由将“参照”排除在外，当然，本条中的“适用法律错误”，法律是作广义的理解，不限于全国人大及其常委会制定的法律。（2）对于违反法定程序的情形，原文中一概作出否定，但根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第54条第2款的规定，人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。可见，如果仅是轻微的程序瑕疵，而判决撤销，由于不影响最终结果，行政主体必然作出与原先行政行为一样的行政行为，而如果原告不服，再诉，将陷入“无穷尽”的诉讼怪圈，不利于诉讼效率。所以，对于轻微的程序瑕疵，人民法院应责令行政主体补正，不补正的，再予以撤销。（3）原文中还规定法院可以在撤销的同时，判决行政主体重新作出行政行为。从国外的情况来看，并未见相同的立法例。实际上，一般来说，行政主体的行政行为被撤销后，必然导致其行政目的的无法实现，所以，基于行政目的的需要，它必然会重新作出行政行为。立法者当初在设计该处条文时，可能是出于充分保护当事人权利的考虑，担心行政机关于撤销后不再作为，那么，对于一些给付性质的行为，当事人当然因为受领不到而再次受到侵害，不利于纠纷的彻底解决。这种考虑不能说没有道理，但是，后者的功能在国外是由另一种判决形式——“给付判决”来实现的。所谓“给付判决”，是公民、变更判决诉讼、行政补偿诉讼均是，非财产性质的包括积极给付和消极给付，积极给付是指要求行政主体积极作出某种行为，如给付信息，消极给付也称作“禁令判决”，是对行政主体即将作出的可能危害当事人的行为的提前禁止。所以，我们应当在判决类型中增加“给付判决”，而非设置“重新作出行政行为”，这种“重新作出”，如果属于行政主体必须作出，实际上可以通过法院的给付判决来实现；如果属于行政主体的裁量范围，那么，法院根本无权要求行政主体作出何种行为，而只能是一种方向上的指示，没有实质意义。所以，“重新作出行政行为”应取消。
[修改稿]
人民法院经过审理，认为行政行为应予撤销但具有羁束性的，可以直接判决变更。
[理由说明]
本条对应原文中的“变更判决”。原文中的变更仅针对“行政处罚显失公正的情况”，范围过于狭窄，实际上，对于一些应当撤销，但具有羁束性，行政主体只能作出特定的行政行为时，人民法院可以依法直接代替行政主体作出，这实际上并不违反“司法谦抑”的原则，而是从“诉讼经济”的考虑出发，虽然这也可以通过给付判决予以实现，但是，假如行政主体不予给付，又会重新引发诉讼，而且对当事人来说，不仅没有获得救济，而且费时费力，所以，在这种情况下，由法院直接变更的做法是适宜的。
[修改稿]
被告无正当理由，不履行职责或者法人职责的，人民法院经过审理，应判决其在一定期限内应为履行或应为特定内容的履行。因情况特殊的可以不限定期限。
[理由说明]
本条是针对原文中的“履行判决”，履行判决在国外被称为“课予义务判决”，是专门针对行政主体的“应作为而不作为”或者“应作为而拒绝作为”的情况的，原文中的“拖延履行”，意思不明，如果是在法定期限内的拖延履行，属于行政机关的裁量权，法院将无权责令其限期履行，只有经过法定期限后，才能以“不履行”的名义要求其履行。但“课予义务判决”不仅针对“不履行”的情况，也针对“拒绝履行”的情况，即在法定期限对原告的申请直接给与拒绝，对此，也应当纳入“履行判决”的范围。同时，此处的“履行判决”根据是否属于行政主体的裁量权的不同，包括两种形式：（1）对于羁束行为，法院可直接指明履行的内容、形式等问题，不构成对行政权的僭越。（2）对于裁量行为，出于对行政权的尊重，法院只能要求行政主体应为履行，至于如何履行、履行的程度则交由行政主体自己判断。
[修改稿]
人民法院经过审理，认为符合下列情形之一的，应判决确认行政行为违法或无效：
（一）被诉行政行为违法，但撤销该行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的；
（二）被告不履行或拒绝履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
（三）被诉行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（四）被诉行政行为无效的。
行政行为被确认无效的，不受本法中诉讼时效的限制。
[理由说明]
本条是针对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）中规定的“确认判决”。确认判决和驳回诉讼请求都是原文中所没有的。确认判决包括确认违法判决、确认无效判决、确认法律关系存在。确认判决主要针对发生情势变更的可撤销行政行为、不具有可撤销性的行政事实行为和无效行政行为，《若干解释》中还规定了“确认合法”、“确认有效”两种判决形式。这是不恰当的。行政行为不存在确认有效的问题，如果原告请求法院确认行政行为无效，而法院认为该行为有效，则应驳回原告的诉讼请求。至于确认合法，如果法院认为行政行为合法，则应驳回原告的诉讼请求。同时，由于无效行政行为自始无效、当然无效，所以不应受诉讼时效的限制。当事人可以随时提起对无效行政行为的审查。[page]
[修改稿]
人民法院经审理认为，行政主体应对当事人为相应的给付时，可判决给付。
给付判决需要以行政行为的撤销为前提者，人民法院应先为撤销判决。
[理由说明]
本条是对应行政诉讼中的“给付判决”。我国《行政诉讼法》并没有系统的给付判决的规定，只有第九章“侵权赔偿责任”规定了“赔偿判决”，实际上，“赔偿判决”只是给付判决的一种。大部分给付判决的功能在我国是由撤销诉讼的附带“责令重新作出行政行为”来完成的，诚如前述，这种“撤销判决”附带“责令重新作出行政行为”的模式不仅使得撤销判决变得异常复杂，而且也没有理顺撤销判决与变更判决、给付判决之间的关系。所以，应当发展独立的给付判决。给付判决的内涵非常广泛，广义的给付判决包括了课予义务判决和一般给付判决。本条中的给付判决是狭义的给付判决，即一般给付判决，一般给付判决与课予义务判决的区别在于，课予义务判决以行政主体负有法定的给付义务为前提，即行政主体应为而不为或拒绝作为，而一般给付判决则不要求行政主体负有先前的义务为前提，所谓给付不过是法院在审理过程中，认为行政主体只有作出这种给付，才更能补救当事人的损失的缘故。因此，一般来说，给付判决是弥补撤销判决的不足，可与撤销判决一并作出。这也就是它取代重新作出行政行为的原因。同时，独立规定给付判决，为我国的补偿判决的发展也奠定了基础，补偿制度在我国的许多行政法单行法律和法规中都有存在，但是一直以来却没有纳入到诉讼途径中来，《若干解释》第58、59条规定了“补救措施”，带有补偿的含义，但却没有指明。应该借“给付判决”的契机，将补偿判决纳入到行政诉讼中来，从而完善国家责任体系。
[原文]
第六十一条，人民法院审理行政赔偿案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉；维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
[修改稿]
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定证据确凿，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定证据确凿，但适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于严重违反法定程序可能影响案件正确判决的，或者遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实或补正程序后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
[理由说明]
原文中使用了“事实清楚”，这违反了诉讼中的事实只是“证明事实”的实际，片面地追求客观真实，是我国诉讼法的通病。由此所导致的审理期限的拖延、审判难度的增加、无休止的二审、再审的发动，都是对审判资源的极大浪费。原文第54条本来已经确立了“证据确凿”的原则，但第61条中又还原到“事实清楚”，表明了立法者仍旧想把二审变成全面的审查的立法意图，而实际上，既然一审都无法实现对事实的全面清楚，二审离案件的发生地更远，又如何能够拒绝履行“事实的清楚”呢？所以，无论是一审还是二审，都只能从“证据”出发来认识事实，这才是切实可行的做法。
[原文]
《行政诉讼法》无规定。
[修改稿]
人民法院审理上诉案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：
（一）起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。
（二）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉。
[理由说明]
本条是原文中没有，但在《若干解释》中新增加的，主要针对可以进行上诉的不予受理、驳回起诉的裁定，本条将其归纳到一起，以便于法院适用。
王锴
