「摘要」本文对《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十二条之规定进行了质疑，认为行政诉讼法司法解释第五十二条终结行政诉讼之规定：1.有纵容行政机关的嫌疑；2.未必能起到节约司法成本的作用；3.且还有可能既损害正义又损害行政机关的权威性；4.语义不清，不利于相对人合法权益的保护；5.可能会侵害第三人的合法权益；6.无法涵盖“死亡推定”等。故而司法解释第五十二条是条不完善的规定，应当予以审慎的考量并予以修改，以寻求节约司法成本与追求司法正义之间的平衡。
「关键词」终结诉讼 司法成本 司法正义 效益 代位权
Abstract： This Essay takes the Article 52th of The Supreme Court‘s Interpretation of the Application of The Administrative Litigation Law of the People’s Republic of China into consideration， and holds that it can be contested through 6 facts， it 1.may set the public authorities at large， 2.cannot save the judicial costs， 3.might ruin the justice of pursuing and the authority of the administrative organs， 4. is undetermined and should be clarified， 5.might infringe the legal rights of the third parties， 6. cannot cover the case of death presumption. Therefore it should be revised.
Keywords： Termination of legal process， Judicial costs， Justices， Efficiency， Right to subrogation
一、 引言
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称行政诉讼法司法解释）第五十二条规定：
“在诉讼过程中，有下列情形之一的，终结行政诉讼：
（一） 原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的；
（二） 作为原告的法人或者其他组织终止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利的。
因本解释第五十一条第一款第（一）、（二）、（三）项原因中止诉讼满90日仍无人继续诉讼，但有特殊情况的除外。“
第五十一条第一款前三项则规定了：
“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止行政诉讼：
原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；
原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
……。“
此规定了终结行政诉讼的几种情况。所谓“终结行政诉讼”，指的是在行政诉讼过程中，因出现使行政诉讼不能继续进行且不能恢复的或者行政诉讼继续进行已经没有实际意义的情况下，法院裁定结束正在进行的行政诉讼程序。在行政诉讼终结的情况下，法院对当事人之间的争议因没有必要而没有作出实体处理。导致行政诉讼终结的情况有以下两类：（1）行政诉讼继续进行已经没有实际意义。（2）行政诉讼无法继续进行。如原告丧失诉讼行为能力、死亡或者终止，等待权利义务承受者决定是否继续诉讼满90天的。当事人不服终结诉讼的裁定，不得复议或者上诉。裁定一经送达即发生法律效力。行政诉讼终结后，当事人不得以同一事实和理由再行起诉。[1]
关于终结行政诉讼，截止目前，无论是理论界还是司法界的研究都很少，究其原因，主要是在实践过程中，因这一规定而导致行政诉讼终结的情况并不多见，所以其中隐含的问题亦未能得到应有的重视；另外一方面是因为我国行政诉讼法的理论和实践起步甚晚，目前还存在诸多缺漏。笔者以为，既然在行政诉讼法司法解释中对终结行政诉讼予以规定，那么其就可能对公民之权利义务产生影响，因此，实有研究的必要。
二、 规定行政诉讼法司法解释第五十二条的积极意义
行政诉讼法司法解释是最高人民法院就审判机关在适用行政诉讼法的过程中如何具体运用行政诉讼法的问题所作的解释。[2]其第五十二条所欲解决的是：审判机关在审理案件中遇到第五十二条规定之情形时，如何适用行政诉讼法之问题。一般认为在第五十二条规定的三种情况下，由于争议一方已经不复存在，进而使得争议之解决已成为不必要，或者说继续进行诉讼已经没有意义，故而应当终结行政诉讼；反之，若不终结诉讼，则可能造成取证困难、质证不能，从而使得案件久拖不决，一方面即有可能造成讼累，浪费国家司法资源，这无疑是不效益的，更何况其尚可能使得人们对司法权解决纠纷、保障公民权利的能力有所怀疑，进而有损于司法机关的权威；另一方面，则亦可能使得行政机关长期为此类案件所牵绊，从而浪费国家有限之行政资源，且有损行政机关的权威，不利于此后行政工作的展开；最后，法谚有云：“迟来的正义为非正义”。即使案件能最终得以解决，但由于行政相对人已经死亡，其能给予相对人的正义亦已微不足道。综上所论，则无疑应当及时终结诉讼。这既可节约司法资源，又可维护司法机关和行政机关的权威。
三、 行政诉讼法司法解释第五十二条的缺失
即便司法解释第五十二条具有上述所谓的“优点”，但是该条规定远非尽善尽美，其尚存在诸多问题。这主要基于如下几点理由：
（一） 依行政诉讼法司法解释第五十二条终结诉讼，有纵容行政机关之嫌。
学者一般认为我国行政诉讼法第五十一条关于撤诉的规定已然表明了行政诉讼法律关系不同于民事法律关系这一立场。就民事诉讼而言，是以“当事人对立为其基本构造，所以一方欠缺时，诉讼就不得终止”[3].因此，一般情况下，在民事诉讼中一旦原告撤诉，只要其不致损害国家、社会、集体和他人的合法利益，没有违反法律、法规的规定，法院通常予以准许；而行政诉讼则不然，行政诉讼法第五十一条规定：人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许须由法院裁定之。这是因为，行政诉讼一旦提起，法院不仅要解决当事人双方之纠纷，其亦同时负有对行政机关的行政行为的合法性进行审查，以促使其依法行政，这也是我国行政诉讼法立法目的之一，即行政诉讼法第一条“维护和监督行政机关依法行使行政职权”之谓。就此而言，在司法解释第五十二条所述情况之下，仅由于行政诉讼一方的地位已由死亡或者弃权而消灭，法院就放弃对被诉行政行为的合法性作出评价，那么，实际上也就未履行法院维护和监督行政机关依法行使行政职权的职责。就此而言，若行政行为本身合法，则终结行政诉讼确实具有前述各种好处，但是，似乎不应该忽视一点，在我国目前行政行为违法的情况大量存在[4]，若上述情况均终结行政诉讼，那么，就不免有纵容行政机关之嫌。[page]
尤其值得注意的是，在我国的多数行政法律争议中，司法裁判具有最终性。在这种情况下，人民法院享有对系争案件享有最后的发言权。问题在于，如果我们仅仅强调系争案件多数的争议在于行政机关行为是否具有合法性或者合理性，依据分工或者分权原则，人民法院应当予以行政机关予以充分尊重，对行政机关的“行为”采取合法推定原则；然而，如果我们转换视角，强调司法的“人权保障”这一功能，那么，则我们对于行政机关的合法推定，则意味着我们对于人民是否违法所采取的裁判原则是“违法推定”。这无疑是与《行政诉讼法》的立法目的相违背的。[5]而依司法解释第五十二条规定终结行政诉讼，恰恰符合此种情形。为此，似乎不宜终结行政诉讼。
（二） 行政诉讼法司法解释第五十二条未必能够发挥节约司法成本的作用。
主张司法解释第五十二条能够节约司法成本，在一定意义上讲，其理由亦不能完全成立。虽然，我们不能否认，随着原告一方当事人地位的消灭或者放弃，行政诉讼纠纷亦在一定程度上得以解决，但是，不能因此就认为所有的问题都能迎刃而解。正如前面所提到的，行政诉讼法的立法目的之一，便是对行政机关依法行政进行监督，而法院对行政机关进行监督的一个方式，即对其行为的合法性[6]作出判断，而一旦行政诉讼至此终结，则不仅相对人之权益得不到有效的救济和保障，行政行为的合法性亦未得以相应的判断。这就意味着，若该行政行为违法，则由于法院未能及时对此作出判断，行政机关在相同或者相类似情况下，仍可根据相同或相似的理由，作出相同或者相似的行政行为。[7]在此种情况下，前功尽弃，一切须重头开始，则司法资源之浪费不言而喻。但是，若法院在司法解释第五十一条所述情况下得就行政行为的合法性进行判断，则一旦裁决行政行为违法，则行政诉讼法第五十五条“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”规定，在一定程度上对行政机关将来处理相似情况时起到类似英美法先例之作用，使得行政机关免于重蹈覆辙。另外，对于第三人而言，则可能因法院未能对此前行政行为的合法性作出最终判断而固执自见，认为行政行为违法，若有利可图，则不免追随原告，而此种情况下，争讼难免，无论是对于第三人、行政机关，或者是司法机关而言，都存在着资源浪费的问题，也是主张本条解释可节约司法资源者自我矛盾之处。
（三） 在特定情形下，依行政诉讼法司法解释第五十二条终结诉讼，可能既损害正义又损害行政机关的权威性。
原告一方死亡，或者其权利义务承受人放弃诉讼权利的，形式上虽则使得行政纠纷归于消灭，但是，被诉行政行为的影响并未随此恢复至被诉行政行为发生前的状态，即一旦行政行为实质违法，则其对行政相对人的权利造成的损害则既成事实，此并不随着行政相对人的死亡或者诉讼行为能力的丧失、其权利义务承受人诉讼权利的放弃就归于消灭。与此同时，还应注意到，人们提起诉讼，往往不是因为实际上的利益，而是基于权利感情，对于不法行为，精神上更觉痛苦。[8]就此而言，在可能的情况下，还是应当为其提供适当的救济和保障的，否则，则可能显失正义。反之，一旦行政行为合法，则由于行政诉讼终结，亦使得人们对行政机关行政行为的合法性持怀疑态度，以为行政机关不过因司法解释第五十二条规定的情况发生而侥幸逃过一劫，此则有损行政机关的权威。
（四） 行政诉讼法司法解释第五十二条语义不清，不利于相对人权利的保护。
在第五十二条第二款并第五十一条第三项规定之情况下，可以终结行政诉讼，该规定在立法技术上存在一定问题。就其字面理解，该规定并未明确指出第五十一条第三项所指的“作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织”是作为原告一方当事人还是被告一方的当事人，因此，可以认为“这里所规定的‘行政机关’即[9]包括作为原告的行政机关，也包括作为被告的行政机关”[10].虽然有人主张：从一方面讲，我国行政诉讼法及其司法解释在界定行政诉讼主体时，仅有关于行政相对人或者原告的界定中出现将“法人或者其他组织”与其他主体并列的规定，如行政诉讼法第一、二、十一、十二、二十四、二十五、二十七、三十七、三十八、三十九、四十条等，而关于行政主体或者被告范围的界定则无此种情况，因此，似乎也可以推定这里所指的行政机关就是作为原告的行政机关，而不是作为被告的行政机关；另外，尽管从规定的终结诉讼的几种情形看，都是由于提起诉讼的一方的原因导致诉讼无法进行的情况下才终结诉讼的，因此，在这里也应当作狭义的理解，即作为原告的“行政机关”[11].然而，此种解释并非没有疑问。在第一种情况下，尽管多种类似的规定在一定程度上可以说明问题，但是，法律对于上述条款均明确地规定了其作为行政相对人或者原告的地位，如，第一条明确将“公民、法人和其他组织”与“行政机关”并列，明确其各自在行政诉讼中的地位，第二条则明确了“公民、法人和其他组织”作为原告的地位，第十一条第一款实际上也明确了“公民、法人和其他组织”作为原告的地位，等等。因此，可以认为在法律条文未明确规定其在诉讼中的地位时，那么它指的既可能是原告也可能是被告。就第二种情况而言，虽然法律列举的其他几种情形均是因为原告一方的原因而终结行政诉讼的，但这也未排除因被告原因而终结行政诉讼的可能性。然而，若因被告一方的行政机关中止诉讼满90日尚未确定权利义务承受人，法院就裁定终结行政诉讼，就会导致原告的合法权益得不到法律的有效保护，这将在很大程度损害法律和司法的正义性和公正性价值。[12]
就立法技术而言，相比之下，《民事诉讼法》第一百三十七条之规定先进许多。该条规定：
“有下列情形之一的，终结诉讼：
（一） 原告死亡，没有法人，或者继承人放弃诉讼权利的；
（二） 被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；
（三） 离婚案件一方当事人死亡的；
（四） 追索赡养费、抚养费、抚育费以及继承人案件的一方当事人死亡的。“
该条所列举几种可终结诉讼之情况，规定比较明确，将诉讼终结之情况限制在一个相对狭窄的范围内，相比之下，更有利于公民、法人及其他组织合法权益之保护。
与此同时，还须注意的是，根据行政诉讼法第二十五条第五款“行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告”的规定明确了一点，即作为被告之行政机关因故终止的，以继续行使其职权的行政机关为被告继续进行诉讼，而依据行政诉讼法第四十八条之后半句规定，经两次合法传唤，被告无正当理由不到庭的，即可依法缺席判决。就此而言，亦不存在因此而终结诉讼问题。问题在于，如果该机关被终止之后，其拥有的职权亦随之消灭，是否即意味着应当终结诉讼？此处不无疑问。就目前行政诉讼法和行政诉讼法司法解释有关诉讼参加人的规定而言，无疑是的。然而，若比照《国家赔偿法》第七条第五款“赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关”的规定，则可以发现，行政诉讼法司法解释其出台虽然晚于《国家赔偿法》，然而就其此项规定而言，在对行政相对人权利的保护力度方面，行政诉讼法则相去《国家赔偿法》甚远。另外，倘使在没有继续行使其职权的行政机关时，即以撤销该机关之机关为被告，那么亦可能引发一系列问题。在我国，长期以来，就有国务院不得当被告之传统，设若公民对于国务院直属某机构的行为不服，因而提起上诉，而在案件审理过程中，该机构突然因故被撤销，是否应以国务院为当然被告继续进行诉讼，或者立即终结诉讼。就前者而言，无疑缺乏可操作性；而就后者而言，则当事人权利又何以救济？须注意的是，即使在“有继续行使其职权之行政机关”的情况下亦可能出现此种情况，比如国务院收回某项权力。[page]
（五） 依行政诉讼法司法解释第五十二条规定终结诉讼可能侵害第三人的合法权益。
在第五十二条之下，一旦原告死亡或者丧失行为能力，且无近亲属，或者近亲属放弃诉讼权利，或者未确定法定代理人，则可依据司法解释之规定裁定终结诉讼。该规定所涉之诉讼参加人范围同行政诉讼法第二十四条第二款[13]之规定相一致。依照行政诉讼法司法解释第十一条第一款规定，所谓近亲属包括“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他扶养、赡养关系的亲属”。笔者以为对第五十二条若采严格的字面解释，则其所涵盖的自然人主体范围，相对于其他法律规定而言，显然过于狭窄，不利于第三人权利保护[14]：设若2004年1月1日，乙（乙无近亲属）欠甲150万，于是跟甲签订一解除收养关系，将自己有产权的一房屋（设乙除此房屋之外，别无其他财产）租给甲，租期10年，以租金偿还50万之债务。2005年4月1日该房屋为行政机关丙征收强制拆除，仅予补偿10万，相对于当地补偿标准，明显过低。2005年6月20日乙不服向管辖法院提起行政诉讼，要求按一般标准予以补偿，将补偿金提高到35万。2005年6月27日法院受理此案，而乙却在审理过程中于2005年8月20日猝死。依照第五十二条第一款第一项规定，则法院应当裁定终结诉讼。如果甲在乙死亡之前既未单独就行政机关的行政行为提起诉讼，也未以第三人身份参加到案件中。由于对于行政行为，不能提起民事诉讼法上的临时处分，一旦超过诉讼期限，则不能对其效力提出疑问。[15]因此，就前述案件而言，在一般情况之下，此时对甲而言，显然三个月之诉讼时效早已届满[16]，已然丧失胜诉权，故人民法院可以以此拒绝其诉讼请求，不予受理。当然，可以认为，此结果为甲怠于行使其诉权所必须承担之不利结果。但是，对甲、乙、丙关系梳理之后（如下图），可以发现，甲除可因租赁合同利益遭受损害而作为乙诉丙案的有独立请求权的第三人外，亦可因其对乙享有债权之实现与乙诉丙案之结果存在一定利害关系之第三人[17]，即甲债权之实现与乙之房屋拆迁补偿之间存在非常紧密之联系。其境况与民事诉讼法上无独立请求权之第三人相似，但并不享有无独立请求权第三人之诉讼权利和义务，尤值注意的是，无独立请求权人须与案件有法律上利害关系，而此处之第三人仅有事实上利害关系而已。然而，即使甲作为“无独立请求权之第三人”， 依法理，其对于本诉讼的诉讼结果亦无任何发言权，且不能上诉。[18]因此，甲的权利亦不能通过第三人制度得以救济。因此，在何种意义上，甲有权以利害关系人身份进行独立诉讼，关系重大。设若甲、乙、丙三者为平等主体，则根据民法之原理，在乙怠于行使其债权（因丙侵权产生的债权）时，甲可以己之名义行使代位权。[19][20]在乙死亡的情况下，甲可根据继承法的规定代位取得相应债权，亦得为之。但是在此案中，丙并非甲、乙之平等主体，其具有一定高权性，因此其与甲、乙之间所成立的是否民事之侵权关系亦有待于进一步探讨。但笔者以为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”的规定，可以认为丙与乙之间不仅成立行政法征收补偿关系，同时也成立民事侵权责任无疑，是二种法律关系之竞合。对于乙而言，应当可以选择其中更能保护其权益之一种诉讼形式进行诉讼。作为第三人的甲，在行政诉讼法及其司法解释未对此作出规定的情况下，应当可以援引此项规定，因为其更有利于公民、法人及其他组织权益的保护。[21]
房屋拆迁
丙（行政机关）
乙：财产权
甲：租赁之利益
租赁合同（据此，甲可作为有独立请求权之第三人）
到期债权（因此，甲与该案之审理结果有利害关系，但并无独立请求权）
在公法、私法不作区分或者实行普通法之国家，由于法院对于一切案件均有管辖权，所以并不存在此类问题。但问题在于，在我国目前司法体制之下，民事诉讼、行政诉讼及房屋租赁合同诉讼截然分离。故如何完成二者之间的衔接，自然不无问题。即在何种情况下可以援引民事诉讼法之规定？且二者之间究竟是否存在一般法与特别法之关系？如果存在，何者为一般法，何者为特别法？此皆存在一定疑问。1982年3月8日通过之《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》[22]第三条第二款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”由于当事我国行政诉讼刚刚起步，尚无行政诉讼法，因此，准用民事诉讼法之规定对行政诉讼案件进行处理乃特定历史情况使然。二者为独立之法律部门，并不存在一般法与特别法之关系。1989年行政诉讼法出台时，文本中并无准用民事诉讼法之规定，直至1991年5月29日最高人民法院审判委员会通过《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见（试行）》，为弥补行政诉讼法之不足与缺漏，其第一百一十四条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定。”[23]在此民事诉讼法（试行）和行政诉讼法司法解散（试行）之下，虽然于理论上甚难为准用民事诉讼法之规定提供依据，但若采实证主义之法律观，则不存在丝毫问题。问题在于2000年3月10日行政诉讼法司法解释生效之后，在行政诉讼中，民事诉讼相关规定之地位有所下降，行政诉讼法司法解释第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”。在此情况下，就必须行政诉讼与民事诉讼之衔接在理论上予以说明。尤其须注意的这种衔接不仅仅是程序上的衔接，其亦涉及实体法上法律关系性质之界定。（如下图）
甲
乙
①债权
①补偿请求权
②补偿
③债务清偿
③补偿争议，起诉
④判决，补偿方案
⑤债务清偿
④因乙死亡，裁定中决诉讼，原有行政机关补偿方案
⑤补偿争议，行使代位求偿权
⑦补偿争议，起诉
⑧判决，补偿方案
在本案之中，甲对乙享有债权，且乙已逾期未履行其债务。在乙除该房屋之外别无财产，而该房屋现在又被征用之情况下，甲债权之实现颇赖征用房屋之补偿。在正常情况下，若乙向丙主张合理补偿之请求得到满足，则乙可以用补偿款偿还债务。但是，若乙与丙之间对于补偿之金额达成一致，则很可能进入行政复议（本文不拟讨论）或者行政诉讼。在乙未发生其他变故之时，可以由人民法院依法作出判决，由丙给乙予补偿，而乙可将该款用于清偿其到期债务。但若乙在案件审理过程中死亡，则其要求行政机关合理补偿之行政诉讼案亦因而终结。此时，人民法院只能维持行政机关之补偿标准。依据继承法第三十三条之规定，该补偿金应当在优先清偿乙所欠之税款后，用于清偿其对甲之债务。此时，对于行政机关丙而言，由于乙之死亡，则其对乙明显过低之标准得以维持，此为行政机关节约了相应之财政开支。法谚有言：“任何人不得因自身之违法行为获益。”对于行政机关而言，亦然。因此，在目前行政诉讼法及其司法解释未能对此种情况予以规定的情况下，为保障公民、法人及其他组织之合法权益，可援引民法通则和民事诉讼的相关规定对此予以解决，但这并非承认乙丙之间之法律关系已由行政法律关系向民事法律关系发生转换。恰恰相反，此正是在行政诉讼法第一条立法目的规定之实现。[page]
不过，此处尤须注意的是，在前述行政机关侵权案件下采用此种制度确有利于公民、法人及其他组织权利之保障，但是若将其扩展至行政处罚，是否会导致讼累，使得司法机关和行政机关均不堪重负，实需深思。笔者以为若此种处罚为人身自由之限制，自然不存在代位求偿之可能，否则；但若为财产之罚没，则应当区分情况加以考虑。在一般情况下，由于行政权具有一定之裁量性，因此，若非明显不合理，依现行行政诉讼法及其司法解释的规定，行政相对人且无提起行政诉讼之可能，遑论第三人。且如果在此种情况下允许第三人代为诉讼，无疑将使得社会关系日益复杂化，并且严重束缚行政机关之手脚，从而对行政目的之实现构成巨大之障碍。因此，在此种情况下，应当认为其属于行政机关自由裁量权之范畴，法院应当对行政机关予以充分之尊重。但是若行政处罚明显不合理或者违法，在此种情况下不仅应当允许行政相对人提起行政诉讼，也应当允许第三人在特定情况下行使代位权，以维护其权益，因为当法律将行政权授予行政机关时，它这样做是基于相信——并以此为条件——行政机关将按照法律行使此项权力，并依照自然公正的要求行使正当的自由裁量权。如果行政机关破坏了这些条件——由于违背法律，或者由于按不相干的考虑行动，或者做出违反自然公正的事情——那他就僭越了自己的权力，因此应当受到司法审查。[24]且根据我国宪法第四十一条之规定，对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实、负责处理。[25]且公民对于由于国家工作人员侵犯公民权利而导致之损失，有依照法律规定取得赔偿的的权利，因此，无疑法院应当予以受理并予以救济。
（六） 行政诉讼法司法解释第五十二条无法涵盖“死亡推定”的情形。
即使是在不存在第三人的情况下，此条也可能产生其他问题。根据法律之规定，“死亡”有两种：一为自然死亡，一为推定死亡。前者无须解释，后者则依据《中华人民共和国民法通则》第二十三条和《民事诉讼法》第一百六十七条第一款之规定，主要包括如下几种情况：
（一） 下落不明满四年的；
（二） 因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的了；
（三） 因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的。
对于此三者，利害关系人可向下落不明人住所地基层人民法院申请宣告其死亡。前二者公告期间为1年，第三者为3个月。若在战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起。由此而引发之问题在于，如果在案件审理过程中，原告突然因意外事故下落不明，则依据行政诉讼法司法解释第五十一条第一款第七项之规定[26]，人民法院应当中止诉讼，并待中止诉讼原因消除后，恢复诉讼。[27]但是，如果下落人此后并未能及时出现，并由其近亲属申请死亡宣告，经过法定程序之后，人民法院依法宣告其死亡。应当认为，人民法院宣告死亡之日起，则中止诉讼之原因已经消除，应当恢复诉讼程序，并根据第五十二条之规定进行处理。倘若此时，原告之近亲属为个人之利益放弃诉讼权利的，那么则应当依法终结诉讼。那么，如果原告在终结诉讼之后出现，其当如何处理，自不无疑问。行政诉讼法及其司法解释并未就此类疑问开列明确之规定。此处，是否应当推翻原来终结行政诉讼之裁定，并将甲出现之前这一段时间纳入时效中断之范畴？或者是承认终结诉讼之裁定，对原告恢复诉讼之请求以“时效届满”而否拒之？参照民事诉讼法第一百六十九条“被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决”之规定，似乎应当采前者，撤销原终结诉讼之裁定并重新作出判决。不过，亦有主张可以适用行政诉讼法第六十二条有关申诉之规定者，认为可以通过申诉程序加以处理，或者也可以依据行政诉讼法第六十三条审判监督程序之规定，通过审判监督程序加以处理，此亦具有现实操作性。问题在于，在现行的错案追究制度下，原审法官将不得不承担不适当的法律责任——因为，之前所作出的终结行政诉讼之程序无疑是合乎行政诉讼法及其司法解释之规定的。总而言之，如此虽然原告之权利可得有效之保护，然将使得系争之行政法律关系长期处于不确定状态，对于行政权之权威性和稳定性则必将产生不利之影响，且由于时间久远，证据之取得将更加困难，也将使得审理更为不易，在“举证责任倒置”之下，无疑行政机关将处于极为不利之境地。此外，其亦涉及此前因裁定终结诉讼所产生之诸多后果之处理，此中关系原较单纯的民事诉讼更为复杂，因此其处理亦不无疑问；若采后者，则行政权之权威性和安定性虽可得以维持，但原告之权利则无法得以有效救济。且当注意的是原告是在期限中由于意外事故突然下落不明，依据有关法理，其起诉已然构成诉讼时效之中断，而其后，原告之下落不明则为意外事故所造成，此则构成诉讼时效之中止，故据一般理解，只有在阻却之因素排除后，方能开始计算诉讼时效。故在此情况下，诉讼时效或未届满，以时效届满否拒之，甚缺法律之依据。然而，我们追求正义之同时，“也必须重视法的安定性，因为它本身就是正义的一部分”[28]，因而，当如何就二者作出权衡，实在值得考量。
四、 结语
正如笔者之前所指出的，尽管司法解释第五十二条在节约司法成本和追求司法正义之间，在一定程度上，发挥了一定衡平作用，在一定程度上缓和二者之间的紧张关系。但是，由于该条规定本身的缺陷及所处之法律框架体系本身存在的问题，使得该规定之适用本身亦存在诸多问题，难以在节约司法成本和追求司法正义之间寻求到一个更佳的衡平点，从而也就无法避免地向某一方倾斜。因而第五十二条之规定尚须进一步加以完善。
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[1] 参见胡锦光：“行政诉讼程序、证据、法律适用及涉外行政诉讼”，载张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，刑事：中国人民大学出版社，2004年6月第2版，第398、399页。这里必须说明的一点是，胡锦光教授在列举中将撤诉亦列入终结诉讼之范围——“诉讼继续进行已经没有实际意义。如原告撤诉，法院同意，就可以终结诉讼”——就我国现行的行政诉讼制度而言，窃以为不然。司法解释第63条列举了人民法院行使裁定权的十五项内容，其中包括终结诉讼（第四项）和撤诉之准许与否（第十项），就此而言，二者之间并不存在着包含与被包含之关系，而是并列的两种情形，在形式上，具有同等之法律效力。[page]
[2] 这里要注意的一点是，关于司法解释的效力问题，我国学界虽然默认现存之事实，但就理论上而言，最高人民法院司法解释当不具有普遍之约束力，仅就个案有指导作用，因为我国宪法仅将法律解释权授予全国人民代表大会之常务委员会（此一项亦存在争议，有的学者认为全国人民代表大会当然地享有法律解释权，有的学者则以为不然，因为宪法并未具文，且全国人民代表大会职司立法，其一旦对法律进行解释，则形成对法律之实质修改，故所行使的实为立法权），而未授予最高人民法院司法解释的权力。此外，立法法第二章第四节对此再次予以明示。但学者中亦有主张最高人民法院，乃至普通人民法院都有进行司法解释之权力，其理由如下：首先，法院在审理案件过程中，必须适用法律对案件作出判断，这本身便是一个解释的过程；其次，全国人大常委会于1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》明确规定最高法院享有法律解释权，立法法通过之后并未予以废止，故最高人民法院当然地享有法律解释权。但这涉及到法律解释的规则问题，依解释规则，决议相对于立法法而言，为旧法，且为下位规范，在立法法已对法律解释权之归属作出明确规定时，显然应当适用立法法，据此最高人民法院不享有司法解释权。不过，另从宪法变迁的角度上来讲，就我国宪政的发展历史而言，似乎可以认为宪法规范已经发生变迁，最高人民法院进行司法解释不仅成为一个既定事实，而且业已成为我国法制的一个传统（或者习惯），由此可以认为最高人民法院享有司法解释权。总而言之，关于最高人民法院的司法解释权存在诸多争议，本文不欲理会此争议，作出某种选择性判断。本文之讨论仅仅基于这样的一个事实，即最高人民法院之规范性司法解释对人民法院审理案件具有普遍的约束力。
[3] 「日」中村英朗著，陈刚、林剑锋、郭美松译：《新民事诉讼法讲义》，北京：法律出版社，2001年4月版，第51页。
[4] 以2004年为例，全国地方各级人民法院全年共审结一审行政案件92192件，比2003年上升4.7％。其中关系公民人身权益和经济利益的行政案件上升幅度较大。全年共审理涉及卫生、计划生育、土地、交通、工商、税务、海关、商检、财政及劳动和社会保障案件38273件，比2003年上升18.79％。依法审理涉及城市房屋拆迁的行政案件，纠正违法强制拆迁行为，全年共审结此类案件5478件。此外，还审查办理非诉行政案件110550件，审结国家赔偿案件3134件。参见肖杨：“最高人民法院工作报告——2005年3月9日在第十届全国人民代表大会第三次会议上”。
[5] 笔者认为这是一个亟待于解决的悖论。
[6] 一般认为，明显不合理的行政行为亦当纳入违法行政行为范围，故在目前仅审查行政行为的合法性规定下，不另作详细之区分。
[7] 我国行政诉讼法仅规定，一旦行政机关的具体行政行为被认定违法时，法院责成之重新作出行政行为时，行政机关不得依据相同的事实、理由作出相同的具体行政行为。
[8] 参见Rudolf von Jhering：“法律的斗争”，萨孟武译，载王泽鉴著：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年7月版，第4页。
[9] 当作“既”，当为笔误或者排版错误。笔者注
[10] 马永欣：“行政诉讼法司法解释讲座（二）”，载李国光主编：《行政执法与行政审判参考》2001年第1辑（总第2辑），北京：法律出版社，2001年9月版，第127页。
[11] 参见马永欣：“行政诉讼法司法解释讲座（二）”，第127页。
[12] 参见马永欣：“行政诉讼法司法解释讲座（二）”，第127页。
[13] 行政诉讼法第二十四条第二款规定：“有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。”
[14] 此处须注意的是，《国家赔偿法》第六条“受害的公民死亡，其继承人和其他扶养关系的亲属有权要求赔偿”之规定亦存在这一问题。
[15] 参见杨建顺：“关于行政行为理论与问题的研究”，载《行政法学研究》1995年第3期，第7页。
[16] 有人据行政诉讼法司法解释第四十一条之规定，主张行政诉讼时效为两年，笔者以为此并无法从现有条文推导出。第四十一条规定，明确指出适用两年之诉讼时效的，其前提条件是行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限才得从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，且从知道或者应当知道之具体行政行为之内容之日起最长不得超过两年。另外，还须注意的是，第四十二条规定之最长之20年诉讼时效与5年时效，其亦有前提条件之限制，二者共同之条件：均须公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的。其起诉期限从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为，其诉讼时效不超过20年；其他具体行政行为的，不得超过5年。此两条规定均为特别规定，为行政诉讼法第三十九条所谓之“法律另有规定的除外”之情形，不能将其诉讼时效之规定延伸至行政诉讼法未作特别规定之一般情况，即一般情况下，依然适用第三十九条前半句之规定，其诉讼时效为三个月。
[17] 此处须注意的是，行政诉讼法第二十七条关于第三人之规定不同于民事诉讼法五十六条之规定，前者未明文将第三人区分为有独立请求权和无独立请求权之第三人，后者，则在条文中予以明示，并对二者之诉权作了相应规定。这是否意味着，在行政诉讼中，没有必要区分有独立请求权和无独立请求权之第三人？就本条规定及行政诉讼法司法解释第二十四条规定来看，似乎是的。学者亦认为：“在行政诉讼中，第三人具有当事人的地位，从而享有与原、被告基本相同的权利义务。”（刘恒：“第二十一章 行政诉讼参加人”，载姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京：北京大学出版社 高等教育出版社，1999年10月版，第341页）“第三人基于与被诉具体行政行为有着直接的利害关系，以自己的名义，为维护自身的合法权益而参见诉讼，在诉讼中具有独立的地位。……第三人的诉讼地位，决定了其在诉讼中享有提供证据、进行辩论、委托他人代理诉讼、申请回避、提出上诉等诉讼权利。”（胡锦光：“第九章 行政诉讼概述”，载张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，北京：中国人民大学出版社，2004年6月第2版，第387页。）就此而言，行政诉讼法中所谓之第三人与民事诉讼法之独立请求权人相似。此处所指第三人并非指行政诉讼法及其解释上规定之第三人，仅为原被告之外，其权益受本案结果影响之第三人，其并非行政法律关系的主体。[page]
[18] 参见刘荣军：“第六章 多数当事人”，载江伟主编：《民事诉讼法》（第二版）（普通高等教育“十五”国家级规划教材 面向21世纪课程教材），北京：高等教育出版社，2004年1月版，第128页。
[19] 民法上所谓“代位权，乃债权人为保全其债权，得以自己之名义，行使北京，其对第三人的权利由清算人行使，债权人不得代位行使，也就不成立债权人的代位权。所谓债务人怠于行使，是指债务人应行使权利而不行使。至于债务人是否有过错，有无其他原因，是否经债权人催告，均在所不问。”（郭明瑞：“债的保全和担保”，载王利明主编：《民法》<21世纪法学系列教材>，北京：中国人民大学出版社，第287页。）
[20] 依据《中华人民刚共和国合同》第七十三条第一款之规定，代位行使之债权须非“专属于债务人自身的除外”。依此，倘若原告遭受之损害具有人身专属性，则第三人不得代位行使求偿权，这似乎在一定问题。设若乙（无任何继承人）欠甲40万，某日乙为丙开车所撞，依照一般标准应当赔偿伤残费等20万，而丙只愿意赔偿5万，。由于本案所涉之内容具有人身专属性，甲依法属于不得行使代位求偿权。其实际结果是侵权人丙从中获益。依照史尚宽教授之见解（其讨论的是我国债务人民法第二百四十二条之但书条款，其与大陆相类似）此之谓“专属权”并非系指“行使的专属权”，此处亦然
[21] 也有人认为，民法通则制定于1986年，当时尚未制定行政诉讼法与国家赔偿法，是故此一规定可以更好保护行政相对人之合法权益。然而，行政法律关系与民事法律关系相去甚远，故在1989年行政诉讼法通过之后，特别是1994年国家赔偿法制定之后，此条规定自当作废。无论是从特别法优于一般法，或者新法优于旧法之规则，均应排除该条款之适用。然而，笔者以为，在目前我国行政诉讼法尚未发展圆满成熟，特别是在司法机关对行政法律行为之审查容易遭受行政机关干涉（行政机关多不愿意承担行政诉讼败诉之责任，故对行政诉讼多有干涉）之情况下，为践行行政诉讼法保护公民、法人及其他组织合法权益之目的，不妨准用民法有关规定。与此同时，不妨提一下英国上议院西孟兹勋爵的观点，“（这一个）法律条文中根本没有这样的意思，即一经给予一种新的，可能是便宜和方便的救济；那么老的，也就是我们愿意称作国王陛下臣民在国王陛下法院寻求的不可让与的救济就被剥夺了。”（载（1960年）AC260，第286页。转引自「英」丹宁勋爵著，杨百揆、刘庸安、丁键译：《法律的训诫》，北京：法律出版社，1999年11月版，第93页。）笔者以为此种见解对于如何完善我国行政诉讼法有一定借鉴意义。
[22] 已经失效。
[23] 此条规定之理解亦存在一定问题。就其字面意思作如下推测：人民法院在审理行政案件时，除适用行政诉讼法外，还可适用本规定；在本规定没有规定的情况下，可以适用民事诉讼的有关规定——包括民事诉讼法及其相关解释。如果将行政诉讼法司法解释（试行）的条文与行政诉讼法进行逐条比对，可以发现，行政诉讼法司法解释（试行）实际上是细化了的行政诉讼法，其实际上取代了行政诉讼法在审判中的地位。换句话说，该条规定，可以理解为，行政诉讼法及其解释没有规定，适用民事诉讼法及其相关规定。
[24] 「英」丹宁勋爵著，杨百揆、刘庸安、丁键译：《法律的训诫》，北京：法律出版社，1999年11月版，第123页。
[25] 在目前情况下，法院常常以法律没有规定为由不予受理或者驳回公民之诉讼请求，而无视公民所遭受之损害，此孰与立法之目的相违背。法国1804年民法典第4条规定：“审判员借口没有法律或者法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”（李浩培、吴传颐、孙鸣岗译：《拿破仑法典（法国民法典）》，北京：商务印书馆，1979年10月版，第1页）实在值得我们借鉴。另外，即使在现行制度下，也并未排除在法律没有规定或者规定不明确、不完备之情况下，公民获得救济之权利。宪法第四十一条第二款为此提供了依据。
[26] 第五十一条第一款第七项规定：“在诉讼过程中，有下列情形之一的，终结诉讼：……（七）其他应中止诉讼的情形。”
[27] 值得一提的是，当事人在案件审理期间下落不明的，若人民法院据此裁定中止诉讼，则将使得系争之行政法律关系长期处于不稳定状态。如何处理，亦是一大难题。
[28] 「德」古斯塔夫。拉德布鲁赫著，舒国滢译：《法律智慧警句集》，北京：中国法制出版社，2001年10月版，第18页。
中国人民大学法学院宪法学与行政法学2005级博士研究生·柳建龙
