【摘要】：现代社会中，政府负有防止危险发生的职责，但在特定的案件中，究竟何时履行、如何履行这一职责，政府享有一定的裁量权限。行政裁量收缩论是分析行政不作为乃至作为违法的重要理论，它既承认行政裁量的价值，又在一定情况下将行政裁量压缩至零。如果个人的生命、健康和财产等重大法益遭受迫切而具体的危险，而行政主体能够预见到危险，又拥有职权和义务能采取措施回避危险的出现，这时行政裁量必须收缩，否则即构成违法。
【关键词】：行政裁量收缩论 行政裁量 危险防止型行政 构成要件
一、引子：为什么需要行政裁量权收缩
一定意义上说，现代社会是一个具有高危险的社会，这种危险既包括传统社会中的私人之间的侵犯，也包括现代社会工业化所带来的各种社会危险。行政主体负有法定职责预防和制止因其他主体行为所造成的一定危险，这就是我们通常所说的行政的危险防止责任。究竟怎样履行这样的职责才是合法的呢，我们不妨先来看看一个小的案例。
2006年6月24日，北京蜀国演义福寿螺事件中的首例病例在友谊医院确诊。友谊医院随即通过北京市疾病预防控制中心向北京市卫生局报告了相关的疫情。但直至8月9日，蜀国演义酒楼才停止销售凉拌螺肉；8月17日，北京市卫生局向媒体和社会公开通报了此次突发事件的相关信息。在这一段时间里又有多名食客受害。之后有9名患者状告北京市卫生局，请求法院认定其不作为违法并承担相应的国家赔偿责任。面对这样的案件，我们习惯上谈行政主体具有作为义务，没有履行即构成不作为。但实际上卫生局履行了义务，只不过履行迟延。虽然《食品卫生法》第38条第2款规定，“县级以上地方人民政府卫生行政部门接到报告后，应当及时进行调查处理，并采取控制措施”。但“及时”是一个不确定的法律概念，究竟怎样才符合“及时”的要求，法律并没有明确规定，卫生局享有一定的裁量权。应该说，北京市餐馆林立，卫生局不可能有足够的人手和资金对各个餐馆进行“无微不至”的监管。具体对哪一家餐馆监管、何时监管、如何监管，卫生局均享有一定的裁量权，这也是法律所容许的。卫生局可以根据事态的紧急程度、受影响权益的重要性程度、工作人员的数目、行政任务的繁重程度、行政经费的充足程度等作出适当的决定。怎样才算做不及时行使呢？裁量权在什么样的范围内才是合理的呢？
要判断是否没有履行法定职责，仅仅谈“作为义务”是不够的，因为履行作为义务的方式是多种多样的，而且常常都是法律所允许的，也是合理的；仅仅谈“法定期限”也是不够的，因为即使在法定期限内作为了，也不见得就是合法的，其作为的方式也可能是明显不适当的。这时就不是不作为的问题，而是不适当的作为或者不完全作为的问题。这也暴露出行政不作为传统理论的缺陷，它一方面没有看到甚至否定行政裁量的价值而笼统地谈作为义务或法定期限，另一方面也没有看到在某种条件下只有一种选择的情形，从而也就放纵了行政主体所应尽的专业化职责。鉴此，我们就需要一种新的理论来分析存在裁量情形的案件，来补充甚至取代不作为的理论。这就是在德国、日本等应用较多的行政裁量收缩论。[1]行政法要摆脱“大道理”，或许就需要这种精耕细作的真功夫。
行政主体原则上享有裁量权，但是在一定情况下，其裁量的范围缩小，行政主体必须作出裁量决定，甚至只能作出某一种决定，否则即构成裁量的瑕疵。简言之，就是裁量权限规定义务规定化、羁束化。在理论上一般称之为“行政裁量收缩论”或“行政裁量收缩至零理论”。根据对行政裁量之决定裁量与选择裁量的大致区分，可以将行政裁量收缩分为两个部分，其一是决定裁量的收缩，乃至收缩至零。即决定是否采取行动的裁量权发生收缩，甚至没有裁量的余地，或必须采取行动，或必须不得采取行动。其二是选择裁量的收缩，乃至收缩至零。即决定采取行动之后，在诸多措施、程序、时间、人员等问题上的裁量发生收缩，甚至只有一个答案是惟一没有瑕疵的选择，这时就是选择裁量收缩至零。通常所说的“行政裁量收缩至零”实际上就是指在决定裁量收缩至零（即决定采取行动）之后，选择裁量又收缩至零，只有惟一的选择决定是没有瑕疵的决定。这种情形是罕见的，但确实是可以存在的。因为对现实越了解就越能发现仍有可能存在裁量的空间，所以没有任何选择的可能性是很少的；但又因为事实上基于人们的认识能力和行为能力的局限，可能只有某一个决定被认为是适当的，所以仍然可能收缩至零。
在行政裁量收缩与行政不作为的关系上，说行政裁量不当收缩是行政不作为违法的判断标准大致是可以成立的。因为违反了行政裁量收缩的要求，可能表现为没有作出裁量决定，这时就是行政不作为。但是，这一说法只是在一定程度上是成立的，有时候，根据行政裁量收缩的要求，行政主体可能只能作出某一种选择，而行政主体却选择了其他的裁量决定，这时也是违反行政裁量收缩的要求的，但却不是行政不作为的问题，而是行政作为的违法问题。也就是说，在决定裁量上，行政裁量不当收缩是行政不作为违法的判断标准；在选择裁量上，行政裁量收缩则是行政作为违法的判断标准。
二、行政裁量权收缩的要件
行政裁量权究竟要在什么情况才要收缩乃至收缩至零，它实际上就是行政裁量收缩的构成要件问题，也是行政裁量收缩论的重点问题。把握好构成要件，行政裁量收缩论才能恰如其分地发挥其应有的功能，既不会削弱行政裁量的价值，也不会给私人以过低的保护；既不会强加行政机关以不适当的义务，也不会过分压缩私人的自由空间。关于行政裁量收缩的构成要件，存在着多种学说，有三要件说、四要件说乃至五要件说，下面即以要件最多的即五要件说为框架展开论述，在其之下对各种学说和判例进行介绍和研讨。
（一）被害法益的重大性
被害法益及其重大性是行政裁量收缩的规范基础，换言之，重大的被害法益是将行政裁量向零压缩的法规范上的压力。行政裁量收缩论究竟是要保护什么样的法益，是仅仅保护像生命权一般重要的法益，还是保护一切的法益呢？对于被害法益的范围，日本法院在不同的判例中有不同的列举，比如“生命、健康”、“生命、身体和健康”、“生命、身体及财产的法益”、甚至没有列举具体的种类而直接概之以“损害”或“权利”。[2]在学说上也是见解不一。笔者认为，将所有法益作为行政裁量收缩的法益要件并没有不妥之处，只是不同的法益，重要性程度会有所差别，[3]行政裁量收缩的可能性相应地也有所差别。[page]
应该说，从生命、身体和健康到财产到一切权利或损害，其间也是有一个重要性程度的差别问题。究竟何种程度的重要法益才能受到保护，日本已故学者远藤博也教授有一个总结：
1一般在守备过失型的危险管理责任案例中都会明示或暗示生命、身体的安全和健康这样的被侵害法益的重大性。诸如千国家赔偿而不是绝对保证所管辖的事项不存在违法行为，违法行为是一种社会存在的必然现象。原审法院的认定依据实际上是一种违法行为存在即等于相关行政机关履行职责违法，行政机关就要赔偿的判断标准，这种判断标准于法无据，也与社会客观规律相违背。另外，对本案来讲，他人在道路上堆放垃圾的行为是一种动态的而不是静态的，什么时候堆，堆多少存在一种不确定状态，是上诉人客观上难以控制和杜绝的，一审法院把违法行为的存在作为行政职权是否存在履行得当的判断标准，是无限扩大了行政机关的责任。”李尚英等与广饶县交通局不履行法定职责行政赔偿上诉案，山东省东营市中级人民法院行政判决书（2004）东行终字第53号，2004年10月24日。行政机关的抗辩并不是毫无道理的，法院在判决时也应注意这一现实的存在，只是需要将其限制在合理的限度之内而已。[page]
[26]参见[日]湊二郎：《羲务付*裁量收缩》，载《鹿儿岛大学法学论集》第40卷第2号。（中国人民大学法学院·王贵松）
来源：《法学评论》2009年第3期
