重作判决是我国行政诉讼中一项颇具特色的判决形式，是法院对行政诉讼案件经过审理后，认为被诉具体行政行为违法，在判决撤销或部分撤销该行政行为的同时，要求被告行政机关重新作出相关具体行政行为的判决形式。从《行政诉讼法》第54条第(二)项“人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”之规定可以看出：行政诉讼重作判决并不是一项独立的判决形式，其依附于撤销判决，是撤销判决的从判决或补充判决。[1]重作判决是在撤销判决不能彻底解决行政争议时，其附加在撤销判决之后，以保障行政纠纷在行政诉讼程序中得到实质性解决，切实维护相对人的合法权益，防止行政机关再度作出具体行政行为时恣意妄为或放弃履行维护正常法律秩序的行政管理职责。
一、行政诉讼重作判决适用过程中存在的问题
从审判实践中来看，重作判决的实际运作效果并不尽人意，除去行政法治环境等非法律因素之外，主要原因还是在于现行立法的有关规定存在明显的疏漏，同时也缺乏相应的保障性措施。
⒈缺乏重作判决适用条件之规定。重作判决不是一个独立的判决，它是依附于撤销判决的一个从判决，或补充判决，《行政诉讼法》第54条采用的是 “可以”这一提法，这意味着法院可以自由裁量是否采用此判决。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第59条的规定：“根据行政诉讼法第54条第(二)项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：⑴判决被告重新作出具体行政行为;⑵责令被诉行政机关采取相应的补救措施;⑶向被告和有关机关提出司法建议;⑷发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理。”可见，判决被告重新作出具体行政行为仅是撤销判决的附带方式之一。具体何种情况下可以适用这一附带方式，立法及相关司法解释并未予以明确，因此，审判实践中，只能由法官自由裁量。重作判决关乎审判权对行政权的干预深度这一基本理论问题，由于没有确定的标准，审判实践中，为避司法僭越行政之嫌，法官不敢轻易适用重作判决，故导致重作判决的适用率不高。
⒉缺乏重作判决具体内容之规定。重作判决是发回重作抑或指示重作，目前立法及相关司法解释也没有明确规定。若仅判决发回重作，难以保证行政机关再次作出的行政行为的合法性;如果行政机关再次作出的行政行为仍然违法，若无相对人起诉，此重作判决毫无意义。倘若法院判决重作时附加必要的指示，那是否规定重作的期限、指示的内容应明确到何等地步则是问题的关键：过于具体，未免有司法僭越行政之嫌;过于宽泛，与内容空洞地发回重作并无二至。
⒊缺乏重作判决效力之规定。现行立法及司法解释并未规定重作判决的效力，以及保障该效力的保障性措施。实践中存在被告行政机关消极对抗重作判决的情形，亦存在积极对抗重作判决的情形。前者是当法院撤销被告行政机关的违法行为并判决重作后，某些行政机关故意怠惰不履行职责;后者是当法院作出重作判决后，某些行政机关要么以同一事实、同一理由作出与原具体行政行为基本相同的行政行为，要么恶意作出不同于原违法行政行为的新的违法行政行为。被告行政机关违反重作判决效力的行为使得重作判决的效果达不到行政相对人提起诉讼的预期，继而会使行政相对人陷入无休止循环诉讼的痛苦之中，严重影响司法的权威，也造成司法资源的极大浪费，此与重作判决设立的初衷背道而驰。
二、行政诉讼重作判决立法完善的建议
(一)明确重作判决的适用条件
⒈原告在提起撤销之诉时，一并提出了要求被告行政机关重新作出具体行政行为的诉讼请求。根据“无诉即无裁判”之诉讼法理，只有原告提出了相应的诉讼请求，法院才能作出相应的判决。只有原告在起诉要求撤销违法的具体行政行为的同时，一并提出要求被告行政机关重新作出具体的行政行为，法院才能作出重作判决。
如果原告没有提出要求重作的诉讼请求，法院为了维护国家利益、公共利益或他人合法权益能否主动附加重作判决?从《行政诉讼法》第54条和《若干解释》第59条之规定来看，对于是否适用重作判决完全交由法官自由裁量决定，不必以原告之重作请求为前提。笔者认为在无当事人之重作请求时，法院不宜也无需主动附加重作判决。从诉讼法理上讲，法院主动附加重作判决有违“诉判一致”的原则，《若干解释》第59条规定的撤销判决的四种附带方式：⑴判决被告重新作出具体行政行为;⑵责令被诉行政机关采取相应的补救措施;⑶向被告和有关机关提出司法建议;⑷发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理。其中，重作判决属于判决形式，其必须依据当事人之诉讼请求作出，而后三种方式涉及的内容属于司法权之实然范畴，法院无需当事人之请求完全可以主动依据司法审判权作出。因此，建议修法时，不要将重作判决与后三种方式规定在一起。从审判实践上来看，也无此必要。如果撤销被诉行政行为后，需要重新作出，但相对人没有提出此诉讼请求，一方面，即使无重作判决，被告行政机关仍然有权在被诉行政行为撤销后主动行使职权对行政相对人作出一个新的行政行为;另一方面，如果撤销被诉行政行为涉及第三人之合法权益，第三人岂会对该撤销之诉置之不理，其可以作为利害关系人向法院提出要求重作的诉讼请求。
⒉必须存在一个撤销判决作为主体判决。重作判决不是一项独立的判决形式，是撤销判决的一种从判决、或补充判决，因此重作判决必须附带在一个撤销判决之后。撤销判决属于形成判决，其法律效果在于消灭行政机关与行政相对人之间的行政法律关系，但实践中，当事人之间的行政法律关系消灭了，并不意味着当事人之间的行政争议就解决了，有时需要行政机关重新履行职责以彻底解决当事人之间的行政争议。因此，重作判决配合撤销判决能使某些行政纠纷得到实质性解决。
⒊被诉具体行政行为针对的行政管理问题需要重新处理。被诉具体行政行为为以下几类行政行为时，所针对的问题需要重新处理，才能到达彻底解决行政纠纷之目的。
第一，被撤销的行政行为是授益性行政行为。授益行政行为，是指行政机关所作的能够赋予相对人某项权利或给相对人带来利益的行政行为。如果授益性行政行为被撤销，赋予相对人的权益也随之消失，从权利救济的角度而言，此时应当作出重作判决，要求行政机关再次赋予相对人该项权益。法院在撤销判决后，应根据不同的情况附加不同的重作判决。如果法院经审查认为原告申请符合法定条件，应直接判令行政机关作出准予原告申请的授益行政行为;倘若原告申请并完全符合法定条件，但被诉否准行为也违法时，应判令被告斟酌具体情形依法院判决旨意作出新的行政行为。
第二，行政相对人的行为违法，应当受到行政制裁。一般情况下，行政诉讼的审查对象应是被诉具体行政行为的合法性问题，但立法并未禁止法院在行政诉讼中审查相对人行为的合法性，尤其是法院在审查行政机关认定的事实是否清楚正确、证据是否充分时，必须审查相对人的行为是否合法。根据《若干解释》第13条第(四)项“撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼”之规定，若因相对人的违法行为未受到行政制裁而给他人合法利益造成损害，利害关系人可以向人民法院提起诉讼。可见，在某些案件中，被诉具体行政行为因违法被撤销，但原告确实存在违法行为应当承担行政法律责任，为了维护正常的行政法律秩序，应当附加重作判决。但此类案件适用重作判决应以利害关系人提出重作请求为条件。
第三，被撤销的行政行为是解决其他争议之前提的行政确认。行政确认是行政机关根据法律的规定或授权，依职权或当事人之申请，对一定的法律事实、法律关系、法律地位、权利、资格等进行确认、证明等行政行为。行政确认虽未设立、变更或消灭行政权利义务关系，但其关系到当事人权利、义务的取得与丧失，故其往往是解决当事人之间其他争议的前提。行政确认多为事实行为，由于其是行政机关运用行政权作出的，故法律规定相对人对此不服可以提起行政诉讼，法院认为被诉的行政确认行为违法并判决撤销后，有关相对人之间的法律事实或状态仍处于不明确之状态，故法院应附加重作判决。
⒋被告对需要重新处理的事项具有法定管辖权。只有被告对需要处理的事项具有法定管辖权，重作判决才有实现的可能性。如果被告为越权的行政机关，即具有法定职责的行政机关并非本案被告，此种情况下，即使当事人有重作之请求，法院也不能作出重作判决。如果允许判决其他行政机关重新作出行政行为，实际上是将其他行政机关作为第三人纳入行政诉讼中来，但并不是所有被越权的行政机关都能作为第三人参与到行政案件的审理中来，即使作为第三人参与了诉讼，由于原告不会针对第三人提出诉讼请求，依据“诉判一致”的诉讼原理，人民法院亦不能要求其作出具体行政行为。
(二)明确重作判决的具体内容
⒈重作羁束性行政行为的判决，法院可附加必要的指示。从诉讼经济和纠纷彻底解决的角度来说，一律限制法院在重作判决中发挥司法能动性，虽然恪守了行政权与司法权相互独立的原则，但却容易造成循环诉讼，不利于行政诉讼功能的实现。
附指示的重作判决涉及法院的司法变更权，而司法变更权与行政自由裁量权密切相关。行政行为可以分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。对于羁束行政行为，行政机关必须严格按照法律的规定作出，其仅涉及合法性问题。在行政诉讼中对羁束行政行为撤销后，如果需要重新作出，由于法律对于重作的行政行为规定得非常清晰，此时，法院可以根据法律的规定在判决中对重新作出的羁束行政行为进行指示，以防止行政机关法外行政。
而对于自由裁量行政行为，则既存在合法性问题，又存在合理性问题。为了尊重行政权的判断权，若发回重作的行政行为为自由裁量行政行为，除显失公正的行政处罚外，一般情况下，法院只能在判决中责令行政机关重作。建议在判决主文中撤销行政机关的决定，在说服理由部分指出行政机关违法的原因和合法行为本应采取的方式。
⒉应确定重作的期限。效率是行政管理追求的价值之一，因此，法院在判决被告行政机关重新作出行政行为时，应确定重作的期限，以便促使行政机关积极履行职责，保护相对人之合法权益。对于指示重作的羁束行政行为，法院在判决主文中应明确被诉行政机关重作具体行政行为的期限，而对于发回重作的自由裁量行政行为，法院对重作的期限应提出建议。
法院在确定被诉行政机关重作行政行为的期限时，可以采取以下方法进行：首先，法律对期限有明确规定的，此期限即为重作判决可以限定的最长期限;其次，如果法律未明确规定行政行为的作出期限，可参考其他规范性文件或者行政机关内部办事规则;再次，如果没有办事规则规定时限，则应当参照《若干解释》第39条规定的60日的期限;最后，对于情况紧急，不立即作出行为可能对国家利益、公共利益或者他人合法利益造成不可弥补的损害的，应当判决立即重作。
(三)明确重作判决的效力
⒈明确重作判决的适用要求。重作判决与其他行政判决一样，也应具有拘束力、执行力、确定力与既判力。重作判决一经作出，行政机关必须遵守，必须严格按照判决的要求，重新作出一个合法的行政行为。我国立法及司法解释并未从正面直接规定行政机关如何重作才符合法律规定，而是对行政机关的重作行为提出了限制性要求，即《行政诉讼法》第55条 “人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”的规定。但司法实践中，不同法院对何谓“同一事实”、“同一理由”、“基本相同”的理解不一，为准确适用这一重作行为的限制性规定，有必要对上述用语予以进一步明晰。
第一，“同一事实”是指被告重新作出行政行为时在无新证据的情况下仅依据原有证据认定的案件事实与被撤销行政行为认定的案件事实基本相同。在行政案件中，“事实”有两种理解，一种是案件本身的客观事实，另一种是行政机关认定的事实。案件本身的客观事实只有一个，但由于人认知能力的局限性往往会导致行政机关认定的事实与客观事实不尽相同。《行政诉讼法》第55条规定的“事实”显然并非客观事实，而是行政机关认定的事实。为使行政机关认定的事实更接近于客观事实，法律规定了许多事实要件。一定事实要件是否具备，需要由一系列证据加以佐证。而“主要证据不足”是被诉行政行为被撤销的主要原因之一， “主要证据不足”就意味被诉行政行为没有满足法律所设定的事实要件，被告行政机关认定的事实的真实性无法确定。因此，行政机关再次作出行政行为时，如果没有新的证据，仍然根据原行政行为所依据的证据认定的事实，与被撤销行政行为认定的事实是一致的或基本一致，就可以认定为“同一事实”。
第二，“同一理由”是指行政机关重新作出行政行为适用的法律依据与被撤销行政行为适用的法律依据相同。行政案件的理由主要是指行政机关作出行政行为所适用的法律依据。行政机关作出具体行政行为所适用的法律依据与行政裁判所适用的法律依据是不同的。我国《行政诉讼法》第52条规定人民法院审理行政案件的依据是法律、行政法规和地方性法规，而行政机关作出行政行为适用的法律依据的范围则要广泛得多，除法律、法规外，还包括部门规章、地方政府规章以及行政机关的一般规范性文件。因此，行政机关作出具体行政行为时，就可能出现适用法律法规错误的情况。如果行政机关再次作出行政行为所适用的法律依据与被撤销行政行为适用的法律依据相同，就属于以“同一理由”作出行政行为。
第三，“基本相同” 是指两个具体行政行为的法律效果基本相同。一个行政行为的作出一般要经历四个阶段：调查取证、认定事实、选择适用法律规范和作出决定。如果行政机关再次作出的行政决定对相对人权利义务的影响与原行政决定对相对人权利义务的影响相同，前后两个行政决定就属于“基本相同的具体行政行为”。
行政机关再次作出的行政行为必须同时具备上述三个要素，才属于违反《行政诉讼法》第55条的规定。倘若法律效果与原具体行政行为基本相同，但改变了原具体行政行为所认定的事实或者所适用的法律依据，也不违反《行政诉讼法》第55条的规定。《若干解释》第54条第一款就是如是规定的。
⒉规定对重作行为的保障性措施。无论行政机关如何再次作出行政行为，相对人都可能会对重新作出的行政行为不服。相对人对重作行为不服，如何救济是一个值得探讨的问题。此问题应视行政机关对重作判决履行的情况而论。
第一，行政机关未履行法院的重作判决。具体包括两种情形：一是行政机关明确拒绝履行法院的重作判决;二是行政机关故意拖延履行，即在判决规定的期限内或在合理期限内没有再次作出行政行为。这属于违反重作判决执行力的情形，法院可对行政机关采取相应的强制措施。《行政诉讼法》第65条第3款对法院可采取的措施作了初步规定，行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议;拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。若行政机关拖延履行，法院应在判决中指示行政机关重作的期限，在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处50元至100的罚款。当然，上述强制措施应依相对人之申请而启动，否则法院也无从知晓行政机关尚未履行重作判决。
第二，行政机关履行了法院的重作判决。此时也有三种具体情形：一是行政机关按照判决的要求重作了合法的行政行为;二是行政机关消极地履行重作判决，即以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为;三是行政机关积极对抗重作判决，恶意作出不同于原违法行政行为新的违法行政行为。行政机关若能按照判决之指示重作一个合法的行政行为，这是重作判决的目的所在，亦是相对人期望的结果。后两种情形则属于违反重作判决拘束力的情形，也是立法规制的重点。若法院判决重作而行政机关消极懈怠，或行政机关反复以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，依现行法律规定，相对人只能再起诉，法院也只能再判决撤销并重作，这将导致相对人陷入无休止的循环诉讼之中，极大地浪费了有限的司法资源，更使司法权威遭到严重的亵渎。对此，可以借鉴我国台湾地区的自为判决，[2](p441)创设一项作为撤销后重作判决的替代方式，即满足一定条件，法院可以替代行政机关作出具体行政行为。当然，自为判决的适用应有严格的限制：一方面，行政机关必须存在消极懈怠履行法定职责或反复以同一事实和理由作出与原行为基本相同行为之情形;另一方面，法院可替代行政机关所作的行为仅限于作为其他争议解决之前提的行政鉴定。因为这类技术性鉴定的作出并不需要运用行政权，不存在司法干预行政之嫌。
