(2010)一中知行初字第2764号案件，该案涉及名称为“折叠椅”的外观设计专利无效宣告纠纷。国家知识产权局专利复审委员会作出行政决定，以本专利与对比设计(该对比设计为申请在先的他人授权专利)相近似，两者属于同样的发明创造，本专利不符合专利法第9条为由，宣告本专利无效。专利权人在行政诉讼阶段提交了新证据，证明对比设计在专利申请阶段进行过修改，并且该修改明显超出了原始申请文件的范围。该证据直接证明了专利复审委员会采用对比设计专利的申请日期评价本专利的有效性存在错误，同时本案原合议组对此也表示认可。法院咨询了专利复审委员会的意见后，建议专利复审委员会主动重新作出审查决定，以原告撤诉的方式结案。由于专利复审委员会目前不存在主动改变行政行为的程序，故虽然认可无效决定事实认定错误，也必须经过答辩、开庭、判决程序，等待司法判决撤销专利复审委员会的决定。诉讼程序中行政机关能否主动改变行政行为的两种观点
一种观点认为，诉讼程序中行政机关不应主动改变行政行为。该观点认为，行政行为具有确定力，这意味着行政机关非因法定事由和未经法定程序不得随意改变所作行为，否则会影响行政秩序的稳定性，同时也有悖于信赖保护原则，信赖保护原则是指行政相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改变行政行为的，对于由此给行政相对人造成的损失应当给予补偿;从实践上看，行政诉讼中如果被告能改变具体行政行为，会造成诉讼的不稳定，甚至给行政机关逃避法律监督带来方便。。
另一种观点认为，行政管理具有连续性的特征，即使到了诉讼阶段，行政机关仍然行使国家行政管理职权，当然有权改变自身作出的违法或者不当具体行政行为，允许行政机关在诉讼中改变具体行政行为，可以给行政机关纠错补偏提供机会，维护和监督行政机关依法行使职权，保证公民合法权益，缓和双方对立情绪。
专利复审委员会在行政诉讼中主动改变行政行为的可行性分析
1.法律依据
行政诉讼法第51条对行政诉讼中行政机关主动改变行政行为提供了合法性依据。行政诉讼法第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作出的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”根据该条规定，被告在行政诉讼中可以改变已经作出的行政行为，则法院对原告的撤诉申请进行审查，该条规定法院的审查权，主要是防止被告为避免行政诉讼，改变合法行政行为，损害公共利益。
2.政策变化
行政诉讼法第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”法院对于行政诉讼案件一直未采取调解结案的方式，也不要求行政机关主动改变行政行为。但是这一政策在2006年之后发生了变化。
2006年9月4日，中央办公厅、国务院办公厅下发了《关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》(中办发[20061 27号)，其中明确规定：对于不符合国家法律政策的行政争议，要立即停止执行;对于已经执行了的，要及时采取措施加以补救纠正。这一处理行政争议的国家政策文件的出台，导致我国关于行政诉讼的司法政策发生转变。
在上述“两办”政策的指导下，最高人民法院连续发布了系列司法政策文件。2006年12月5日下发了《最高人民法院关于妥善处理群体性行政案件的通知》，其中提出探索对行政诉讼的调解结案方式。2007年1月15日下发《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，其中提出要加大调解方式解决行政纠纷的比例。2007年4月24日下发《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》，其中提出人民法院可以建议由行政机关完善或者改变行政行为，法院可以裁定准许行政相对人自愿撤诉。
2008年1月14日，最高人民法院发布了针对行政诉讼法第51条的司法解释——《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》(以下简称“撤诉规定”)，该司法解释不但肯定了行政机关在诉讼中重新作出行政行为，而且还规定法院经审查认定被诉行政行为违反或不当，可以在判决或裁定前，建议被告改变其具体行政行为。“撤诉规定”标志着法院在对待撤诉问题上的一个重要转折，依据“撤诉规定”，法院可以积极主动的介入行政诉讼进行调解，认定行政行为确有错误时，可以建议行政机关改变行政行为，以解决纠纷。
专利复审委员会在行政诉讼中主动改变审查决定的必要性分析
1.及时改正错误的被诉行政行为是“两办”的要求
上述中央办公厅、国务院办公厅下发的“中办发[2006] 27号”文件，是指导各级党委、政府依法行政的主要文件。文件要求对于错误的行政行为，应及时改正。要注重运用调解手段化解行政争议，各职能部门要及时向同级政府汇报化解行政争议的情况。主动纠正错误无疑是化解行政争议的一种重要方式，在行政诉讼中，发现错误，主动改变行政行为，及时纠正错误，符合“中办发[2006]27号”文件的要求和精神。
2.主动改变错误的被诉行政行为是法院行政诉讼审判的需求
2008年最高人民法院下发了《行政审判工作绩效评估办法》，该绩效评估办法将上诉率、申诉率作为负面考评指标之一，而把撤诉率作为正面考评指标，以此来积极引导案件的协调。在鼓励行政诉讼调解政策的指引下，法院积极介入行政诉讼，鼓励和引导被告改变行政行为，各地行政诉讼撤诉率也有大幅上升。主动改变错误的行政行为已经是法院行政诉讼审判的要求，法院审判人员有足够的动因进行调解，动员或建议被告改变行政行为，以原告撤诉结案。
3.建立主动改变被诉行政行为机制是专利复审
委员会审查实践的需求
专利复审委员会一直把缩短审查周期，节约审查程序作为发展目标。外界对专利复审委员会行政确权和司法审查之间的循环诉讼也一直有所诟病。部分败诉案件在诉讼程序中已经发现明显错误，或者基于诉讼程序出现的新证据，行政决定需要重新作出，但是由于专利复审委员会不存在改变行政行为的机制，这些决定需要等待法院判决撤销，判决生效后再重新立案予以审查。这一等待过程导致大量的程序和时间浪费，应诉活动也显得没有必要。建立主动重新作出被
诉行政行为机制，使专利复审委员会能及时主动纠正错误，减少败诉率，减少循环诉讼，节约审查程序，缩短审查周期，符合专利复审委员会的发展方向。与此同时，法院告知，商标评审委员会已经有过多例主动改变行政行为的案件，其经验值得借鉴。
法院对专利复审委员会主动改变审查决定的处理方式分析
根据行政诉讼法第51条的规定，一般情况下，专利复审委员会在行政诉讼中作出撤销原行政行为的决定，原告会撤诉，法院审查后同意撤诉，行政诉讼终结。对于新作出的行政决定，原审原告和第三人不服，均可再行提起行政诉讼。现在对几种特殊情况进行分析。
1.原告不撤诉
一般情况下，原行政行为已经撤销，原告会申请撤诉，法院也会动员原告撤诉，但也存在原告为了拖延程序或者其他目的，不申请撤诉的情形。“最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第57条规定，被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。在专利复审委员会已经主动撤销原行政决定的情况下，行政诉讼的对象已经不存在，属于诉讼中不具有可撤销内容的情形，法院可以自行选择开庭或不开庭，作出确认原被诉行政行为违法或无效的判决。专利复审委员会重新立案，重新作出决定的程序无需等待法院确认违法或无效的判决作出。
2.第三人不同意原告撤诉
“撤诉规定”第2条规定，被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：(一)申请撤诉是当事人真实意思表示;(二)被告改变被诉具体行政行为，不违法法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益;(三)被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院;(四)第三人无异议。
对于第三人对诉讼中改变行政行为提出异议的情形，笔者与北京市第一中级人民法院的几位法官进行过探讨。几位法官的意见比较一致，都认为被告在诉讼中改变行政行为是对自己行为的纠正，是被告的权利，第三人对此无权干涉。第三人对被告撤销原决定提出异议，只会影响是否准许撤诉的裁定的作出。最高人民法院“撤诉规定”第2条，是应当裁定撤诉的情形，该条是为了防止行政机关为逃避诉讼，而牺牲第三人利益迁就原告。行政诉讼由原告发起，在原告请求撤诉时，法院如果认定第三人提出异议的理由不成立，一般情况下就可以根据当事人处置原则，允许原告撤诉。退一步讲，即便法院不允许撤诉，由于被诉行政行为已经无法撤销，也只是作出确认原行政行为违法或无效的判决，不影响被告重新作出行政行为。对于被告重新作出的行政行为，原审原告和第三人不服均可再行提出诉讼。
专利复审委员会在行政诉讼中主动改变审查决定的制度构建
1.诉讼程序中主动改变审查决定的性质
对于行政机关在行政诉讼中改变行政行为的性质，主要有“诉讼行为说”和“行政行为说”两种观点。“诉讼行为说”认为，行政机关在行政诉讼中改变行政行为属于被告在行政诉讼中的诉讼行为，不是继续行使行政职权的行为。主要理由为：行政诉讼中被告改变行政行为是否有效，要受原告同意并申请撤诉且法院裁定准许的制约，否则被告的改变行为，只是行政诉讼行为或称行政诉讼权利，而不能承认改变后的具体行政行为的成立和效力。
“行政行为说”认为，被告在行政诉讼中改变具体行政行为，应当是一种行使行政职权的行为。主要理由为：第一，被告改变具体行政行为的权利并不是依据行政诉讼法的规定取得，而是基于行政机关本身具有的持续的行政管理职权而取得;第二，有错必纠是行政法治的基本要求，纠正行政违反行为是行政机关的职权，也是行政机关的职责;第三，行政诉讼法第51条规定的“是否准许，由人民法院裁定”，仅针对原告撤诉行为而言，并不包括被告改变被诉行政行为，所以法院并不直接干涉对具体行政行为的改变’。
目前主流观点赞同“行政行为说”，笔者也认为，被告在行政诉讼中改变具体行政行为，是基于有错必纠的行政法治原则，是行政机关行政管理职权的延续，重新作出的行政行为本质上是行政主体作出的行政行为，而不是行政诉讼被告作出的诉讼行为。
2.诉讼程序中改变审查决定的时间
对于诉讼程序中被告改变行政行为的时间，有两种观点，一种观点认为，改变行政行为，只能发生在一审程序中;另一种观点认为，一、二审程序中均可改变行政行为。最高人民法院1991年发布的司法解释“关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见”(目前已失效)采用了第一种观点，其 76条规定：在第二审程序中，行政机关不得改变其原具体行政行为，上诉人如因行政机关改变其原具体行政行为而申请撤回上诉的，人民法院不予准许。这样规定的原因在于，一、二审法院审理的对象不同，二审法院在审理案件中审查的是一审法院作出的判决或裁定是否正确。如果二审程序中行政机关改变行政行为，则一审裁判必然空有虚名，二审程序也无法开展。
最高人民法院新的司法解释“撤诉规定”采用了后一种观点，其中第8条规定，第二审或再审期间，行政机关改变被诉具体行政行为，当事人申请撤回上诉或者再审申请的，参照本规定。第9条规定，本院以前作出的司法解释及规范性文件，凡与本规定不一致的，按本规定执行。由此可见，在一、二审以及再审程序中，都可以主动改变行政行为。
3.行政诉讼中改变审查决定的启动和制约
虽然在专利复审委员会有必要建立诉讼程序中改变行政行为的机制，但是改变行政行为需要受到严格的限制。基于行政行为的权威性和行政秩序的稳定性，只有在行政行为被认定为明显错误时才能够启动改变行政行为程序，对于存在争议的法律适用和事实认定，不宜启动改变行政行为程序。
笔者认为，认定明显错误，改变行政行为的限制需要从程序和实体两方面把握，同时满足程序和实体两方面条件，才能启动改变行政行为程序。改变行政行为的程序要求包括：(1)原案合议组和诉讼代理人一致认为原案决定存在错误;(2)向分处领导和专利复审委员会领导报批通过。
改变行政行为的实体要求为，启动改变行政行为的案件必须是如下案件：(I)诉讼程序出现新的事实和证据，证明原被诉行政行为存在事实认定错误;(2)一审败诉，专利复审委员会未提起上诉的案件;(3)人民法院提出司法建议，建议程序作出行政行为的案件。符合上述情形之一的案件，如果原案合议组和诉讼代理人一致认为原案决定存在错误，在向处领导和专利复审委员会领导报批后，可以启动改变行政行为程序。
4.行政诉讼中改变审查决定的流程设置
行政诉讼中改变行政行为可以按照如下流程作出：(1)原合议组成员一致同意改变原决定;(2)履行报批程序;(3)原审合议组发出撤销原行政决定的决定;(4)将撤销决定告知法院，法院以原告撤诉裁定结案或作出判决认定原决定违法或无效;(5)对案件重新立案，审查，作出决定。
重新作出行政行为的过程是专利复审委员会行使行政职权的过程，只要作出撤销原行政行为的决定，就可以启动重新审查程序，无需等待法院对原行政行为的结案处理。此外，由于原合议组已经认可原决定的错误，为便于案件的高效处理，重新立案审查时可以不改变合议组成员。
