行政确认判决是由最高人民法院在2000年发布《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>的司法解释》(以下简称“《解释》”)确立的，至今已有10多年，其中对确认判决的规定存在诸多不合理之处。因此，我国行政诉讼法的修改与完善势在必行，这种情况在新民诉法与刑诉法相继出台后便显得更为迫切。本文通过回顾行政确认判决的由来，其为何被确立?价值及意义何在?有无完善确认判决之建议?通过对其思考，或能探寻到答案。
一、思源——行政诉讼确认判决的基本内涵
(一)确认判决的由来
我国《行政诉讼法》于1990年开始实施，当时的行政诉讼还处于起步阶段，在立法时并没有丰富的审判实践为其支撑，因此行政判决种类也并不丰富。经过多年的理论探索与审判实践后发现，仅靠行政诉讼法规定的5种法定判决形式，已经难以应对各种不同类型的行政案件，因此，最高人民法院颁布《解释》，其中第50、57、58条增加了确认判决。由此，确认判决作为我国行政诉讼十大法定判决类型之一被正式确立。
(二)确认判决在法定判决类型中的地位
确认判决是指法院通过对被诉具体行政行为的审查，对具体行政行为合法性状态或者原被告之间是否存在行政法律关系进行确认，在不适宜用其他判决的情况下作出的判决。从立法本意可知确认判决是仅具有宣示意义的判决，无强制执行力，也不具备变更法的效力，仅具有确认法的效力。[1]确认判决与其他类型的行政判决方式相比，处于补充性和替代性的地位，是其他判决类型的重要补充，但是其他判决类型也离不开确认判决，确认判决有其自身的独特性，在我国行政诉讼体系中发挥着不可替代的作用。[2]
(三)确认判决的制度价值和功能
有这样一个案例：某区城管局为拓宽道路，需要拆除原告部分房屋，遂向原告发出通知称：你户在赤溪镇新高公路企业站旁的违章建筑，违反了《福建省实施<中华人民共和国城市规定法>办法》第41条及第59条的规定，依法应予以拆除。随后，规划局即强行拆除了原告的房屋。对于被告作出的行政处罚以及据此采取的强制拆除措施的行政行为，原告不服，向人民法院提起诉讼，认为该房屋系其所建，领取了集体土地建设使用证并使用至今，不属于违章建筑。而城管局非城市规划主管部门，无权对原告作出行政处罚的决定，更无权直接对所作的具体行政行为采取强制执行措施，故被告所实施强制拆除行为违法，请求予以撤消“通知”并赔偿损失。[3](以下简称“强拆案”)对于如何判决该案件有以下两种观点：第一种是判决城管局强制拆除原告房屋的行为违法，责令其赔偿原告损失;第二种是撤销城管局下发的“通知”，责令城管局采取补救措施。最终某区人民法院选择了第一种判决形式。
由此可见，我国现行行政诉讼法所规定的几种行政判决类型已经不能满足审判实践的需要，不能科学适用于所有的行政案件。当法院对经审查的具体行政行为认定合法或违法时，可在一定条件下不再作出维持或撤销判决，而应直接判决该具体行政行为合法或违法， 才有利于维持法律的严肃性，更好地监督行政机关依法行使行政权，这也促成了《解释》的颁布。
二、困惑——确认判决之思考
(一)行政确认判决存在“先天不足”
1.法律地位模糊。我国立法法规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，全国人民代表大会常委会法律法规的适用作出解释。而司法解释是司法机关对法律、法规的具体应用问题所做的说明[4]，并没有立法解释权，最高人民法院只能就已有的法律条文作出执行中的理解和技术性的解释[5]。这就表明最高人民法院只能对行政诉讼法中所明确规定的几种判决类型进行解释，确认判决恰恰不在行政诉讼法所规定的几种法定判决类型之中，而是在2000年由最高院出台司法解释确立的，这就导致该司法解释在法律地位上的尴尬。
2.无确认之诉与之相适应。其他大陆法系国家或地区对确认判决有着较为成熟的制度规定，如德国《联邦行政法院法》第43条、日本《行政案件诉讼法》第36条、我国台湾地区《行政诉讼法》第6条等等，都明确将其纳入本国行政法律法规中，成为一种法定判决类型，形成了行政诉讼类型化的框架。但我国只规定了判决种类而未明确诉讼类型，其中也未明确确认之诉，这种由判决种类推出诉讼类型的做法其实是不科学的，不符合行政法法理。在司法实践中亦会导致当事人的诉讼请求与法院判决不一致的结果，比如当事人请求法院判决撤销被诉具体行政行为，而法院最终却判决该行为合法。
(二)确认判决在制度设计上的缺失
1.确认合法或有效的判决有悖于不告不理原则。《解释》第57条第1款规定，人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。但在行政诉讼中当事人的诉求不可能是“请求法院确认具体行政行为合法或有效”，若无这种诉求但法院却这样判决，有悖于“不告不理”原则，违背法院的中立性地位。确认合法、有效的判决主要作用是维护行政机关行政权的稳定、权威性，但其在某种程度上忽略了当事人的诉讼请求，有悖于维护当事人合法权益的诉讼理念。按行政行为的公定力原理：“行政行为一经作出，即使有某种瑕疵，未经法定国家机关按法定程序认定及宣告，都将被作为合法行政行为来对待。”[6]
2.确认违法或无效的判决缺乏制度支撑。在行政诉讼法上我国还未形成无效行政行为的理论体系，对无效行政行为如何界定尚无统一标准，《解释》中也未明确其概念，这种情况下形成确认违法或无效的判决制度在实际操作中必定会遇到许多困难。其他大陆法系国家对无效的情形都通过立法予以明确。另外，我国对行政行为无效与可撤销的界定也陷入长期争执中，只有《行政处罚法》第3条和《土地管理法》第78条对无效的行政行为予以明确规定。这也导致了法官在审理该类型案件时缺乏法律依据，增加适用何种判决方式的难度，反而不利于行政案件的解决。
(三)立法理念的错位
理论界对国家利益、公共利益的界定还未明确，对重大损失的标准也未统一，导致法官在处理案件时对标准尺度把握不一。《解释》第58条的规定只关注国家利益与公共利益，忽视对个人利益的保护，殊不知国家利益与公共利益是由个人利益所构成的，无限度的牺牲个人利益其实就是对国家及公共利益的最大破坏，形成“多数人对少数人的暴力”，使民众对法律的公平公正产生怀疑，有违背行政诉讼目的之嫌，且有些具体行政行为对行政相对人所造成的损害是不可逆的，无法采取有效手段予以补救。
三、展望——确认判决完善之建言
(一)将行政确认判决写入法律
正如美国法理学家德沃金所说：“法律是一种不断完善的实践”。在我国，法律条文及对法律条款的解释权归全国人大及其常委会，而司法解释则是最高人民法院和最高人民检察院对某个或某些特定问题如何适用司法条款而专门做的适用性解释。通过司法解释确立的行政确认判决没有普遍约束力，且司法解释与法律相比具有不稳定性，其权威性也经常饱受质疑，虽具有法律效力，但不能与其上位法相冲突，判决时不能直接引用。司法解释是对法官自由裁量的合理限制，但不能从根本上克服其在法律适用中的困境，要改变确认判决这一尴尬的法律地位，只有通过修改行政诉讼法，明确将其写入法律，使之具有“合法”地位。
(二)加快行政诉讼类型化进程——确立行政确认之诉
行政诉讼类型化是指公民、法人或者其他组织可以行政诉讼请求救济且法院仅在法定的裁判方法范围内裁判的诉讼形态，其目的是通过诉讼类型化的实现让法院的裁判更加规范面对当事人的各种诉求。[7]我国行政诉讼类型化的框架并未建立，行政诉讼法也未规定行政确认之诉，但确认之诉又是确认判决赖以存在的前提，若无确认之诉则会造成确认判决缺少法理基础，使确认判决“无所适从”，还会造成法官在裁判案件时对适用何种判决形式不统一的弊端。法学家庞德说过：“法律应该是稳定的，但不能停止不前”。当务之急就是使立法机关加快行政诉讼类型化建设，确立行政确认之诉制度。
(三)以制度构建完善确认判决
1.摒弃现行确认合法或有效的判决形式。有学者认为：“合法确认判决超越了法院的审判权限，法院面对的是原告要求法院确认具体行政行为违法的诉讼请求，法院只能作出同意或不同意的答复。确认被诉具体行政行为合法超出了诉讼请求的范围，与法院的中立地位不符。”[8]确认合法或有效的判决形式所受到的最大诟病就是违背“不告不理”原则，一个根据合法程序所作出的具体行政行为其本身就是合法的，无需再通过司法机关来确认效力。放眼世界各国，当法院认为当事人诉讼请求合理合法时会支持其诉求，反之则用驳回诉讼请求这一判决方式。因此，有必要删除确认合法或有效这一判决形式，用驳回诉讼请求判决取而代之。
2.对“强拆案”的分析。某城管局下发的“通知”违法，本应根据行政诉讼法第54条的的规定予以撤销，但强制拆除原告房屋的行为已经实施完毕，若判决撤消通知对原告没有实际意义，也无法认定被告拆除房屋行为的违法性。且被告实施拆除房屋的行为是事实行为，属于行政强制措施，原告诉讼请求却是撤消强制拆除行为，拆除行为已经发生，其造成的状态与结果已不可改变，不具有可撤消的内容，所以法院根据《解释》第57条第2款第2种情形中所的规定，做出确认被告违法的判决。
准确适用确认违法或无效判决的关键是厘清违法行政行为与无效行政行为及无效行政行为与可撤销行政行为的区别。我国法律体系中未对这两组行政行为的区分加以明确规定，其他大陆法系国家对无效行政行为的一般标准是“重大明显说”，且在立法上都予以具体明确，无效行政行为指被诉具体行政行为存在重大明显的瑕疵，该行为自始无效;违法行政行为包括该行为有轻微瑕疵，一般违法，重大明显违法，某种程度上说违法行政行为包含在无效行政行为之中。至于如何区分无效行政行为和可撤销行政行为，可考虑在修改后的行政诉讼法中对可撤销行政行为的范围作肯定式列举，在法条中予以明确。
(四)打破惯性思维，扭转立法理念
用利益衡量法平衡各方利益。国家利益是指能推动整个国家与民族发展的有利事物，包括经济利益、政治利益、文化利益等等，公共利益则是指能为最广大人民群众谋利的事物;若撤销某一违法具体行政行为所付出的代价远远超过维持该行为所付出的成本即构成重大损失。运用公权力追求公共利益必然会有代价，如不严格限定公共利益，极易出现权利滥用。埃利希说：“法发展的重心不在立法、不在法学，也不在司法判决，而在社会本身”。这就要求立法者在立法时必须改变理念，用利益衡量法平衡社会各方利益，同时在立法时向个人利益适当倾斜，在某种程度上来说对个人利益的重视程度和保护力度也体现了一个国家的法治进程。
