关键词: 大众侵权/集团诉讼/司法能力/缝隙策略
内容提要: 侵犯不特定民众小额利益的大众侵权行为是现代社会的常见现象，传统诉讼机制不适合处理此种纠纷。美国集团诉讼的拟制原告集团和胜诉取酬两大机制，能有效解决传统诉讼的“集体行动困境”难题，制约大众侵权行为。当前我国的大众侵权现象非常普遍，借鉴美式集团诉讼的内在机理惩治矫正此类行为，具有必要性和紧迫性。鉴于我国司法能力不足，也为避免集团诉讼的固有弊端，我国引入集团诉讼之初应严格限制，随着社会发展和司法能力的提高而渐进的发挥其功效。
引言
纵览学界近年来关于美国集团诉讼的研究，集团诉讼似乎被笼上“现代型诉讼”和“公益诉讼”的耀眼光环，关于中国移植集团诉讼，特别是在消费者权益保护和证券侵权纠纷领域引入集团诉讼，使之成为维护公共利益的利器的呼声不绝于耳。 [1]媒体的报道也发挥着推波助澜的作用。 [2]从媒体的倾向性报道中，民众获得了集团诉讼具有“劫富济贫”强大功能的印象。在损公济私现象泛滥的当今中国，这极易获得民众的好感和推崇。不过，越来越多的谨慎务实的学者对此提出了置疑，通过对美国集团诉讼内在机理、社会环境、运行状况、制度等细节问题的细致研究，结合我国当前的社会需求与国情，分析制度移植的可行性以及可操作性，最后认为积极引入集团诉讼的立法态度是危险的，这无疑给学界和民众的热情泼了一瓢冷水。 [3]必须承认，如果缺乏对美国集团诉讼的深入了解和理性分析，那些引入集团诉讼的吁求就有理想主义和不切实际的嫌疑，也不可能得到立法者的首肯。但是，立法与社会现状保持适度的超前，发挥制度的引导和重塑功能，也是一种普遍做法，如果非要等到时机完全成熟才立法，那么几乎所有的制度创新都将在“国情”二字面前碰的头破血流。
美国的集团诉讼在本国无疑产生了令人瞩目的影响力，这是美国独特的社会环境和法律文化决定的。将集团诉讼制度全盘移植到中国，因为缺乏相应的社会土壤，其结局或者是被抵制，沦为纸面上的制度，或者被滥用，弊端丛生。因此，大张旗鼓的全盘引入集团诉讼，指望能发挥立竿见影的作用，无疑是不切实际的幻想。但是，如果我们对制度移植效果的预期值不是那么高，仅仅只是希望新建的制度能发挥一定的积极作用，哪怕是效果不明显，甚至短期内被闲置，只要该制度能在未来逐步彰显其积极功效，那么这种制度移植也可视为成功。考察历史上的制度移植，成功和失败的例子不胜枚举。轰轰烈烈的变革固然大快人心，但面临极大的水土不服、无疾而终甚至弊乱丛生的风险。历史上有无数声势浩大的制度改革，其惨淡结局都印证了这一点;反之，保持足够的谨慎，一步一个脚印，极力避免制度移植可能的排斥反应，才是理智的做法。润物细无声的过程虽然平淡无奇，但随着社会的持续发展和各种条件的成熟，新的制度最终会扎根于本土，渗透于民众的日常生活，其域外色彩逐渐模糊，直至变成有自己特色的法律制度，这才是真正成功的制度移植。[page]
笔者认为，借鉴集团诉讼的内在科学机理，对其进行本土化改造，改造后的机制，既符合集团诉讼的科学原理，又要摒弃那些与国情不符的制度环节，同时结合实际增加一些新的制度设计，三管其下，力求改造后的集团诉讼能在中国本土发挥积极作用，即使这种积极作用初期并不那么显著，只要总体上利大于弊，就是富有成效的制度移植。当前，探讨美国集团诉讼在中国的命运，固然要反对不切实际和流于肤浅的空想，但更要避免消极无为的保守。谨慎应当体现在制度移植的细节设计上，是有所作为的立法智慧。如果一味守成不变，拒绝创新，坐等条件成熟，那么这种保守可能导致法治进程的动力衰竭，错失发展良机。
一、集团诉讼的内在机理与功效
侵害小额多数权利的不法行为是现代社会的常见现象，其特点是涉及到的人数众多，侵害人的违法所得因为人数众多累积起来而数额惊人。特别是依赖于现代技术的大众小额侵权行为，如电信部门只需要几个指令就能划走用以千万计的用户账户上的零头，一个用户划走几分钱，转眼就是几千万，这在传统社会是不可想象的。小额多数纠纷在现代社会非常普遍，是现代化大生产的产物，因此也被称为“现代型纠纷”。 [4]
对违法行为的规制方式可分为公共执法和私人执法两种形式，前者是指通过政府职能部门发现和惩治违法者，如证券监管机构、税务审核人员、警察、检察官执法等实施行政处罚措施、刑事制裁等等。而后者则是通过私人(包括公民、法人和其他经济组织)的诉讼活动惩罚违法者，典型的形式就是民事纠纷诉讼机制。公共执法是现代社会制约违法行为的主要方式，但公共执法也存在执法者“偷懒”、渎职和权力寻租的危险。政府的科层组织结构越庞大，效率也就越低。当政府执法出现权钱交易的“权力寻租”现象时，侵权行为的制约更为困难。公共执法不足使得私人救济成为必要。但是，传统的诉讼机制对于这种小额多数侵权纠纷几乎无能为力。这体现在两个方面：一是私人寻求救济的激励机制不足，个人没有动力去提起诉讼救济小额权利;二是单独诉讼的实际效果不明显，不足以惩戒和矫正违法行为，也不足以补偿所有权利人的损失。一方面，司法奉行不告不理原则，对大众侵权行为面临无人起诉的困境。那些利益受到同一行为损害的多数人，构成了一个潜在的群体，每个人都有维护权利的意愿，但每个人出于理性的权衡考虑，意识到如果自己独自进行私人救济，如主动提起诉讼，获得的收益会远远小于投入，因此会选择沉默，而希望其他人行动，自己坐享其成。当绝大多数人都这么想，整个群体的集体行动就无法达成，任由侵权行为继续发生。这种现象就是著名的“集体行动困境”。 [5]另一方面，传统诉讼的效果及其有限。即使有个人提起诉讼，由于单个诉讼的赔偿请求有限，只能获得单一的赔偿，即使有惩罚性赔偿制度，面对由无数小额利益累计起来而数量惊人的违法所得，依然是杯水车薪。这对侵权人而言无疑是一种纵容，特别是当侵权人能预期到私人救济的后果时，将会更加肆无忌惮。[page]
美国的集团诉讼正是伴随着处理小额多数侵权纠纷的社会需求应运而生。 [6]其特点主要有：通过个别人的起诉可以将松散的多数受害人组成一个“拟制原告集团”向被告主张权利;可以确保案件结果对集团成员及被告的一致性;通过一个诉讼程序解决整个问题的机会，避免就类似问题进行重复诉讼;提高案件全面和解的可能性，为将来提出权利请求的当事人提供合理救济的空间，同时又为双方节省成本，为被告最终解决争议提供可能性;为法院控制诉讼成本提供了可能性;对于那些并不知晓其受到了侵害的小额权利人或那些即使知晓其受到侵害而并不愿意提起单独诉讼的小额权利人而言，集团诉讼无疑提供了非常有效的诉讼模式。 [7]
拟制原告集团和胜诉取酬是美国集团诉讼最为核心的两个程序装置，通过前者，个人可以组成一个庞大的集团向被告发起进攻，迫使被告最大程度的吐出违法所得，后者则赋予了个别人积极提起集团诉讼机制的无穷动力。由于少数个体能不经明确授权代表多数原告起诉，很容易形成规模庞大的原告集团，这使得原本微不足道的赔偿要求，汇成一笔巨额的赔偿，使大部分受害人能与违法行为之大企业相对立，而得以获取相当之赔偿，不再是被摒弃于法院之外，而忍气吞声地致使权利遭腐化，此亦为集团诉讼所具有之“请求金额之合算”与“诉讼之合算”等妙味所在。 [8]胜诉酬金分配则发挥了激励性作用。美国学者奥尔森认为，在一个人员众多的大集团内或称之为“潜在集团”中，由于单个体的积极行为对于整个集体来说其作用和影响力是微不足道的，同时由于大集团人员众多，成员之间并不熟悉，个人的积极行为难以获得其他成员的鼓励和嘉许，因此在大集团内就缺乏社会激励因素来诱导个体参与集体选择的行动。在这样的集体中就缺乏一种激励机制去激励集团中的个人积极行动，为实现集体的利益而付出自己的努力。奥尔森提出，在这种情况下就需要建立一种“选择性激励”来驱使大集团中的理性个人采取有利于集团的行为，参加集体行动。所谓“选择性”就是区别对待，选择性激励的特点就是具有排他性，它是围绕集团目标对参与集体行为或不参与集体行动给予不同的待遇。 [9]也就是说，对于那些为集团利益的增加作出贡献的个人，除了使他能获得正常的集体利益的一个份额之外，再给他一种额外的收益，如奖金、红利或荣誉;而惩罚就是制订出一套使个人行为与集体利益相一致的规章制度，一旦某个成员违背，就对之进行罚款、通报批评或开除乃至法办等。 [10][page]
集团诉讼中的选择性激励机制非常明显。集团诉讼的提起者和代理律师可以从中获取丰厚的报酬。美国集团诉讼一般由专业的律师实行风险代理，律师牵头召集并负责整个诉讼过程，甚至代垫案件受理费。如果胜诉，律师将从获得赔偿的金额中获得一定的代理费用：如果败诉，则可能会在代理协议中有免交代理费的条款。集团诉讼的利益激励机制使得美国证券市场上活跃着一大批专门代理投资者进行诉讼的律师，这些“原告律师”每天关注上市公司的信息披露情况和股票的市场表现。一旦发现上市公司信息披露文件存在疑点或股价出现异常波动，就会以专业方式展开调查，如果发现上市公司或其他机构、个人有违法的情况，就组织集团诉讼。安然事件发生后，有十几家律师事务所发表声明，邀请所有在特定时段内购入过安然股票的个人和实体与他们联系，进行集团诉讼。律师等专业人士的积极参与，使得处于弱势地位的中小投资者权益保障更加有力，也使得民事赔偿机制发挥出很强的威慑作用，成为对证券违法行为进行监督的强大力量。 [11]
美国集团诉讼还有许多配套的制度，强化了违法行为的制约效果，同时也大幅度提高了原告的预期收益，更激励起提起诉讼。为了奖励个人诉诸司法救济，还在实体法上实行两倍、三倍的惩罚性赔偿，议会在大约70个联邦法律中都赋予法院裁定胜诉原告的律师费用由败诉方支付的权力，联邦法院基于私设司法长官理论，即使缺乏法定根据时，也有权判令被告支付胜诉原告的律师费用。 [12]这些规定在被告吐出违法所得之外，还把违法被告的原有利益转移到提起诉讼的当事人和律师那里，再加上被告为诉讼支出的成本，足以让其感到经济压力，不敢继续违法。
美国集团诉讼也存在许多问题，如费用过高、时间过长，社会财富和资源耗费过多等等。集团诉讼最显著的弊端是权利人的利益得不到救济，律师占有了大部分的诉讼受益。 [13]如何看待这些弊端?美国集团诉讼的首要功能是惩治和矫正大众违法行为，至于救济被损害的小额权利则是次位的目标。这是我们评价美国集团诉讼优劣所要注意的。从经济学的角度看，集团诉讼最为重要的是要使违法者承担违法成本——这就达到了集团诉讼的立法宗旨——而不是要求被告向受害者支付损害赔偿，因为集团成员取得赔偿的实际成本可能是极高的，而且在某些案件中可能超过诉讼所产生的威慑收益，不足以吸引受害人承担任何取得法律救济的成本。 [14]集团诉讼所强调的并不是向受害人提供赔偿，而是更注重公平正义观念的维护，旨在惩治无视公众利益的违法者，矫正其行为。这也就是为什么虽然集团诉讼对个体而言被认为是“负价值”——为进行此类诉讼花费的成本可能高于受害权利人因此获得的直接收益——的诉讼，而美国仍然坚持采用集团诉讼制度并以此为荣的根本原因。[page]
需要强调，美国集团诉讼主要是解决小额多数的现代型纠纷，对于重大权利类型的群体纠纷，并非其主要调整对象。美国集团诉讼的发展之初，基本上是处理那些单个权利人不会起诉的小额纠纷，而到了上世纪八十年代，才出现了所谓的“新型”损害赔偿集团诉讼，即把涉及重大利益的群体性侵权纠纷按照集团诉讼规则来处理。不过，这种新类型的集团诉讼由于带来更多的新问题，不利于个体利益的保护，因此争议很大，实践中应用的很少。 [15]如果认识到集团诉讼的适用领域是小额多数的现代型纠纷，就能够对个体小额权利保护不足持宽容态度。
当然，过犹不及，美国集团诉讼由于利益驱动机制过于明显而且限制不够，导致了集团诉讼的泛滥，负面因素日益突出，从社会整体利益而言，律师群体代理侵权企业成为大众侵权行为的收益者，而且这种转移过程中消耗了大量的社会资源，对被告事实上也是一种侵害。当前美国集团诉讼可谓功过相当，个别案件甚至弊大于利。所以近年来美国开始通过立法抑制集团诉讼的泛滥，限制其在有限的范围内发挥作用。这些都是我国在引入集团诉讼时需要注意的。
将集团诉讼案件范围严格限制在一般人不会起诉的小额多数侵权纠纷，是我国引入集团诉讼的首要规则。引入集团诉讼后，与我国现有的代表人诉讼并不矛盾，可以各得其所。我国代表人诉讼在处理涉及重大权利的群体纠纷时游刃有余，集团诉讼只能起到补充作用，对代表人诉讼不构成威胁，更不可能取代。从这个角度，目前学界对我国代表人诉讼和美国集团进行优劣比较的多少显得偏颇，两者适用的纠纷类型不同，以彼之长较此之短，结论自然有失公允。
二、我国引入集团诉讼的初步论证
集团诉讼的科学机理同样能适用于中国的土壤。集团诉讼使得维护权利的起诉人有了切实利益，具备起诉的动机。同时，拟制原告集团将潜在的多数人的权利集合在一起，向被告方提起赔偿主张。当前我国许多侵犯不特定多数人利益的行为，其违法性质已经非常明显，只是无人追究，或者即便有个别诉讼也缺乏效果，如果有个别人能代表多数人提起诉讼，要求侵权方支付违法所得，并从中获得经济补偿，理论上是完全可行的。对于某一大众侵权行为，如果按照中国的实体法律，法院可以认定多数人的实体权利存在，那么侵权人赔偿多数人的损失就是法律的应有之意，这与人数的多数没有关系。也就是说，在中国现有的实体法律制度下，这些多数的小额权利本来是应该获得救济的，只是现实生活中因无人起诉而无法实现。而集团诉讼机制正是使这种理论上存在的损害赔偿变成现实，这本身是对有法必依的法制原则的贡献，与我国的法治建设目标完全一致。[page]
当然，集团诉讼与传统诉讼法理存在显著冲突，个别起诉的当事人何以能代表其他权利人诉讼并实际处分其权利?笔者认为，集团诉讼所要处理的是小额多数的侵权纠纷，而不是关系到权利人生存质量的重大权利的群体纠纷，这些权利一般情况下并不会被主张和实现，集团诉讼使其有了实现的可能性。“在个别权利人请求相当之金额时，既然具有独自诉讼的经济规模，应保留其对诉讼的控制权，采取加入型集团诉讼，反之，在权利人请求利益之微小时，不具有独自诉讼之效益与诱因，则执著于个别决定权，根本不具有任何实质意义，应采取退出型之集团诉讼，以发挥该现代型诉讼之种种社会功能。” [16]从这个角度讲，与传统诉讼法理的冲突并不会带来什么严重后果。传统诉讼法理是从权利保护的角度出发，前提是个人本来能够主张并维护权利，因此不需要他人的干预，而现代小额多数纠纷，则是一般人不愿意主张的权利，前提并不存在，也就没有必要固守传统理论。
我国政府公共执法的不足，决定了我国当前引入集团诉讼的迫切性。这也回答了一个常见的置疑：当今大陆法系国家普遍没有引入美国集团诉讼，而且从世界范围内看，建立集团诉讼的国家也并不十分普遍，为什么法治尚未成熟的中国就要引入呢?
绝大部分国家之所以没有引入美式集团诉讼，首先，大多数发达国家控制大众侵权行为的各种公共执法机制已经较为成熟。西方国家的政府维持经济秩序已经积累了百余年的经验，特别是反垄断和反不正当竞争方面，绝大部分大众侵权行为能通过政府职能部门的有效工作加以惩治和矫正，这也能从根本上遏制和预防群体纠纷的发生 [17]。其次，在非诉讼纠纷解决机制方面，许多国家建立了专门的纠纷调停和仲裁机构，对于特定的群体纠纷有专门的解决机制和程序，能够及早介入并加以化解。以日本为例，战后日本经济高速发展时期，曾深受环境污染之苦，大规模诉讼不断，但日本能在较短时间内，由“公害岛国”变成污染防治的典范，主要是因为日本经过剧烈的公害诉讼运动后，形成了一个高效负责的新三元结构的环境管理体系，政府、企业和公民在环保目标上达成一致，政府通过环境审议会与社会各界、企业协商制定政策，企业具体实施和进行自我管理，公众积极参与和进行社会监督。这其中，地方政府发挥了核心作用，日本实行的地方自治制度使政府必须对当地的环境质量负责，否则选民就会通过选票使之下台。在中央和选民两方面的巨大压力下，地方政府颁布了更为严格的环境标准，与当地公司创造性地签订了“污染防治协议”，严格实施环境影响评价制度，从根本上制约了大量环境污染事件的出现。日本依法设立的各种纠纷调停组织非常发达，非诉讼纠纷解决机制比较健全，事实上起到了集团诉讼所要发挥的作用。 [18]日本对大众侵权行为的控制比较有效，也就没有引入集团诉讼的紧迫性。日本国内关于移植集团诉讼的争论已经持续多年，至今没有定论，之所以能如此从容的探讨集团诉讼的利弊优劣，并不急于立法，根本原因还是没有燃眉之急的紧迫性。最后，欧洲的团体诉讼也能起到类似美国集团诉讼的作用，也一定程度上缓解了对集团诉讼的需求。[page]
既然我国政府控制大众违法行为的能力不足，而且短期内无法得到根本改善，就有必要扩充私人救济的渠道，推动社会正义的实现。我国与发达国家的公共执法水平差异，表明不能以其他国家没有集团诉讼为由，否认我国借鉴的必要性，相反，更能说明我国引入集团诉讼的现实紧迫性。
三、移植集团诉讼的缝隙策略
我国引入集团诉讼之后必然会面临许多难题，可预期的最大难题在于司法机关对集团诉讼案件的承受能力。美国司法机关在社会生活和政治领域的地位可谓独步天下，拥有创造实体法和程序机制解决实际问题的权能，反观中国，司法能力明显不足。如果放开集团诉讼的门槛，可以想见，大量针对国有垄断企业的诉讼将会涌入法院，法院如果按照集团诉讼受理，无论是判决驳回诉讼请求，还是判决这些国有垄断企业巨额赔偿，都会陷入两难境地，面临极大压力。不难理解，在中国引入集团诉讼的主张将受到政府和大公司企业的激烈反对，法院由于无法与这些强势利益集团保持足够的独立，自然会对集团诉讼案件避之不及。这个困难不克服，中国的集团诉讼必然是一个空想。
集团诉讼是现代社会处于弱势的松散利益群体的一柄利器，透过它，可集合群体的力量对优势地位的利益集团发起冲击，改变不公平的社会利益分配格局。但这把利器放在尚不成熟的市场经济环境中，很容易成为某些人谋取私利的凶器。中国引入集团诉讼后，美国集团诉讼所产生的弊病似乎近在咫尺，而且基于中国法治状况的缺陷，面临的困境要复杂得多。在美国，集团诉讼可能演化为律师集团合法敲诈大型企业、谋取暴利的工具，进而影响企业的合法利益和发展，浪费社会资源，阻碍经济发展。在中国，如果对律师协助或指使下提起的集团诉讼不加控制，律师集团牟利引发的不利后果将有过之而无不及。我国律师行业尚不规范，律师素质和职业道德参差不齐，对于这样一种存在丰厚利益的诉讼，大量潜在社会争议将会被纯粹以牟利为目的的律师团体极力炒作成集团诉讼。而且，某些律师会毫不犹豫的牺牲当事人的利益和公共利益，谋求自身利益最大化，被对方收买甚至主动向对方索贿。贿赂、收买与内幕交易在集团诉讼中的泛滥也就不足为奇。另外，集团诉讼也很容易被人利用，成为不正当竞争的手段，商家可以操纵集团诉讼削弱竞争对手的实力，窥探对方的商业秘密或者诋毁对手声誉。
对以上难题，笔者认为，一个可行的方案是采用“缝隙”策略。集团诉讼是民众制约现代社会的大企业公司违法行为的有效途径，如果立法对此完全无所作为，将这条路彻底堵死，势必纵容其违法。我国可以通过立法引入集团诉讼机制，但同时对集团诉讼施加严格限制。限制集团诉讼的方式，一是在立法中规定严格的适用集团诉讼的案件范围和条件，二是赋予法院充分的立案决定权，集团诉讼申请提起后，由法院综合各种因素裁量决定是否按照集团诉讼规则审理。法院有权裁定集团诉讼的申请条件不充分，仅作为单独诉讼审理。通过对集团诉讼的严格限制，个别当事人和律师提起集团诉讼将成为一件非常困难的任务，特别那些针对国有大型企业的集团诉讼，更是难上加难，集团诉讼在建立之初可能只是一个“装饰性”的制度。所谓缝隙策略，即是对集团诉讼的严格限制，使其只能是一条极为狭窄的缝隙。[page]
对某些典型的小额多数侵权纠纷，基于当前司法能力的限制，不适宜适用集团诉讼，比如针对大型国有垄断企业的诉讼，掌握庞大社会资源的国有企业往往站在集团诉讼当事人的对立面，给法院施加压力。由于司法能力有限，法院难免会偏向强势力量一方，无法作到秉公执法。中国的集团诉讼不得不考虑这种政治力量对比的不均衡，在培育集团诉讼的同时，尽量避免与社会强势集团的对抗，不要把法院置于社会利益冲突的风口浪尖，损害司法的公信力。
但是，既然立法规定了集团诉讼机制，在时机成熟的时候，法院会在有把握的情况下，谨慎的受理某些集团诉讼案件。这些能够进入司法程序的集团诉讼案件，被告往往是一些与政府没有多少利益关系的外企或私企，不会引来太大的法院外压力。法院受理集团诉讼机制的动机，或许是出于与国际接轨的需要，或者政府也有惩治那些严重侵犯消费者权利的不良企业的意图，甚至只是个别法院锐意改革的尝试。一旦个案成功，媒体必然跟进，其积极效果将得到充分展示甚至放大，如此产生的示范效应不容忽视。
当越来越多的案件采纳集团诉讼机制，法院对集团诉讼的审理经验将逐渐丰富。立法为集团诉讼机制留下的一道缝隙，随着成功个案的累积，缝隙将缓慢但坚定的扩展，直至成为一扇畅通的大门。集团诉讼在中国成长的过程，同时也是法院的司法能力不断强化的过程。这个进程的时间表不容易预设，但集团诉讼的演进速度始终由法院控制，与司法能力的强化保持同步，这就能从根本上缓和集团诉讼对法院的压力乃至伤害。
引入集团诉讼之初，尽管大量的申请会因为各种原因而被法院拒绝，但这种起诉的热情会因为赔偿金分配利益的刺激而连绵不断。社会中潜藏的民众对大众侵权行为的不满和怨恨，是推动集团诉讼的动力源泉。集团诉讼之所以能从一道缝隙演化成通畅大门，原因就在于集团诉讼顺应人心的激励性机制。利益激励机制的存在，使得这种意愿变成实际行动，持续不断的进攻必然把这条缝隙越拉越大，上演一幕幕矮人战胜巨人的精彩剧目。
集团诉讼机制的引入，为社会诸利益群体的博弈提供了一个空间与平台。集团诉讼的个案中，谁输谁赢并不重要，重要的是民众终于可以集合起来向强势集团发出自己的声音并有了一展身手的舞台。原本是一盘散沙的民众将成为清晰可见的利益群体，对侵害大众利益者形成强有力的威慑。立法引入集团诉讼，开启了一道缝隙，而缝隙的大小由法院决定。当社会发展到一定阶段，缝隙就会演化成大道。法律规定了这条路，使用的频率再低，即使是装饰品，总要胜于不给民众任何形成集团的机会。[page]
我国集团诉讼引入初期，应尽量保持低调，不能对此制度寄予太多期望。短期内的沉寂和无所作为反而是正常现象。哪怕抑制其积极功能，也不能扩大其负面效果。中国的司法系统目前还没有接受大量集团诉讼的承受能力，社会也缺乏对集团诉讼弊端的容忍度。如果立法之初就追求轰轰烈烈的实际效果，任由大量案件涌入法院，媒体也在旁推波助澜，那么不难想见，集团诉讼的积极功能尚未显现，本身固有的破坏力量就会引爆，带来一系列难以预料的不良反应，必然遭到猜疑和指责，本身先天不足的中国集团诉讼制度很容易被扼杀于襁褓之中，甚至，还会作为一个“制度移植失败”的典型案例载入史书。
中国社会各层面对集团诉讼的接受是一个渐进的过程，随着个案的失败或成功，集团诉讼会“随风潜入夜”般，渐渐扎根于中国的土壤，散发出其独特的魅力。当人们能充分的品尝到制度创新带来的益处，就会理性的对待集团诉讼招致的弊病，对其更有包容力。事实上，我国立法上若能有集团诉讼的立锥之地，无论限制的多么严格，本身就是一个“奇迹”，散发的象征意义足够人们回味良久。
中国引入集团诉讼必然是一项艰难的任务，本文旨在提出一种移植集团诉讼的策略。美国本土的集团诉讼制度和模式是一个可供参考的样本或提供灵感的源泉，任何移植到中国的制度，只要能在中国的土壤上产生积极的影响，能够促进法治进步，就是值得赞许和坚持的制度。鉴于大众侵权现象的蔓延和失控给社会健康带来的伤害，我国迫切需要引入新的诉讼机制来抑制损害公众利益的违法行为，弘扬正气，维护社会公共利益。小岛武司教授是积极主张在日本引入和推行集团诉讼制度的知名学者，他对集团诉讼的一段评论值得我们深思：“集团诉讼是扎根已久的古老制度，将它用于大量被害的处理却是最近之事。犹如初出土的嫩芽，我们不能受抽象理论的制约，应细心地关注现实，不断地总结积极经验，给集团诉讼赋予更多的内涵。与此同时我们应结合我国国情，以自主的姿态进行坚持不懈的探索，从而实现心中的理想。” [19]对集团诉讼在中国的命运，如果我们能表现出创新的智慧和足够的耐心，或许能在不久的未来收获丰厚的回报。
注释:
本文为教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“民事诉讼制度的修改与完善”(05JJD82007)的中期成果。
[1]代表性作品如吴飞：《“清华201卡案件”有关法学问题的思考》，《法商研究》1999年第5期;郭云忠：《中美群体诉讼的经济分析》，《金陵法律评论》2003秋季卷;胡永庆：《证券欺诈民事赔偿案件中集团诉讼模式之构建》，《比较法研究》2004年第4期;章武生：《论群体性纠纷的解决机制——美国集团诉讼的分析和借鉴》，《中国法学》2007年第31期;江伟主编：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改建议稿(第三稿)及立法理由》，法院出版社2005年版，第134-135页。[page]
[2]消费者保护方面，参见 “东芝为什么不赔?”，载《北京青年报》2000-5-24;“追踪东芝笔记本事件”，载《北京青年报》2000-5-17。证券侵权方面，参见深交所报告：《建议尽快建立证券集团诉讼制度》，载《证券时报》2002年8月26日;杨立新：《集团诉讼不能缓行》，《新京报》2005年2月21日。
[3]范愉编著：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第428页;另参见叶明：《公益诉讼的局限及其发展的困难——对建立新型经济诉讼的几点思考》，《现代法学》2003年第5期。
[4][日]小岛武司著，陈刚、郭美松等译：《诉讼制度改革的法理与实证》， 法律出版社 2001 年版，第43页。
[5]关于集体行动困境的介绍，参见赵鼎新：《集体行动、搭便车理论与形式社会学方法》，《社会学研究》2006年第1期。
[6]See Arthur Miller, Of Frankenstein, Monsters and Shining Knights: Myth, Reality, and the "Class Action Problem," 92 HARV. L. REV. 664, 666-69 (1979).
[7]参见[意] 莫诺·卡佩莱蒂编，刘俊祥等译：《福利国家与接近正义》，法律出版社 2000 年版，第77页。
[8]杨建华：《民事诉讼法论文选辑(上)》，台湾五南图书出版公司1984年版，第308-309页。
[9][美]奥尔森著：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，三联书店1996年版，第42页。
[10][美]奥尔森著：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，三联书店1996年版，第6-7页。
[11]许明月：《侵权救济、救济成本与法律制度的性质——兼论民法与经济法在控制侵权现象方面的功能分工》，《法学评论》2005年第6期。
[12][意]莫诺·卡佩莱蒂编，刘俊祥等译：《福利国家与接近正义》，法律出版社 2000 年版，第70-74页。
[13]约翰•贝斯纳、马太•绍斯、杰西卡•戴维森•米勒：《集团诉讼中的律师：私人检察官抑或私利牟取者?》，史长青译，《金陵法律评论》2006年春季卷。
[14][美]理查德·A·波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社 1997 年版，第742-743页。
[15]范愉编著：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第190-198页;约翰·贝斯纳、马太·绍斯、杰西卡·戴维森·米勒：《集团诉讼中的律师：私人检察官抑或私利牟取者?》，史长青译，《金陵法律评论》2006年春季卷。[page]
[16]黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，元照出版公司2005年版，第319页。
[17]Christopher Hodges, Multiparty Actions: A European Approach, 11 Duke J. Comp. & Int'l L. 321, 339-40 (2001).
[18]如日本公害调整委员会，是国家设立的专门公害纠纷调查和调解机构。
[19][日]小岛武司著，陈刚、郭美松等译：《诉讼制度改革的法理与实证》，法律出版社 2001 年版，第74页。
