桑植县市政工程公司不服桑植县工商局没收行政处罚决定案

「案情」

原告：桑植县市政工程公司。

法定代表：向星沅，经理。

被告：桑植县转换经营机制条例》及《湖南省全民所有制建筑安装企业转换经营机制条例》的规定。市政公司为完成“百龙桥”这一特定政治任务选派了罗兴国等人从施工放样的第一天起直至编制峻工图及技术档案，全面负责工程技术及财务管理，从而按时优良地完成了任务，承担了工程经济、技术责任。市政公司的行为不符合转包的基本特征，工商局对其作出的处罚及原审判决认定的事实不清，证据不足。根据《湖南省建筑市场管理条例》的规定，对转包建设工程业务其处罚权属县级以上人民政府建设行政管理部门，该法规的效力大于建法（1991）798规章，工商局属越权处罚；工商局在给市政公司的处罚决定中没有向其交待诉讼权利，其程序亦违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条、第五十四条第二项之规定，该院于1997年5月12日作出判决：[page]

一、撤销桑植县人民法院（1997）桑行初字第2号行政判决；

二、撤销桑植县工商行政管理局叠工商检处字（1996）035处罚决定。

「评析」

本案一、二审法院判决结果完全相反。纵观此案，主要有以下几个问题值得探讨：

一、王子银是否是市政公司招聘的合同工？

法院在审理时对这个问题有两种观点。一种观点认为王子银不是市政公司的合同工，他们是平等主体之间的关系。其理由：1.招聘职工（含临时工）必须向劳动人事部门申报，经批准成立并签订劳动合同才能证明聘用关系的成立。而市政公司与王子银不具备这个要求；2.虽然市政公司在1992年成立时向建设主管部门申报企业资质等级表时记载聘用王子银为道桥施工队队长，但市政公司一直未与王签订聘用合同，也未给王下达任命书，从形式要件上看不合法。这一点也不具有证明力；3.从市政公司与王签订的合同来看，虽在合同中称王代表的是市政公司第三施工队，但从形式上看双方不是从属关系而是平等主体关系；4.王子银道桥施工队一直未在工商部门登记注册。未办营业执照。另一种观点认为应认定王子银与市政公司的从属关系。其理由是：1.市政公司的前身是1978年5月成立的县城建办，县城建办当时下设二个工程队，其中一个就是王子银道桥施工队。1992年桑植编委下文成立市政公司时，文件中注明了王子银道桥工程队是市政公司下属的三个施工队之一，且市政公司在《施工企业资质等级申报表》和1993年编制的企业年检资料中均记载王子银为道桥施工队队长，王为合同工。另外，从实际来看，王子银具有较高的雕刻技术，是一个民间石匠，十几年来，他与市政公司（以前为县城建办）一直保持相对稳定关系，在桑植县范围内以市政公司第三工程队名义曾完成多处建设工程，相互之间是一种松散性管理关系。虽然市政公司与王没有签订聘用合同，也没有给王下达任命书，从形式上看不合法，但不能否认其客观存在。2.市政公司聘用王为“百龙桥”工程项目经理，其聘用关系符合法律法规。《全民所有制企业转换经营机制条例》第十七条第五款规定：“企业有权决定用工形式，……，企业可以与职工签订固定期限、无固定期限或者以完成特定生产任务为期限的劳动合同”。《湖南省全民所有制建筑安装企业转换经营机制条例》实施细则第一条第四款规定：“个别确实难以从城市招工的工种，企业可以自主从农村招用轮换工和临时工”。本案中，市政公司聘用王为项目经理，是为完成“工艺”桥这个难度较大的特定生产任务而与具有雕刻技术的王产生的临进聘用关系。3.王子银与市政公司签订合同承建“百龙桥”时，合同、票据中都是使用的市政公司第三施工队队长这一职务。由于存在着观点认识上的差别，一审法院采纳了第一种观点，二审法院采纳了第二种观点。笔者倾向于第二种观点。

二、市政公司与王子银（第三施工队）签订的合同到底属什么性质？

市政公司强调与王子银（第三施工队）签订的合同属内部承包合同，而工商局则认为它们之间的合同是转包合同，到底该怎样来认识这个问题呢？我们知道，企业内部承包合同是企业内部承包经营责任制的法律形式，发包方与承包方是单位与职工之间的关系。而转包的含义，根据建设部（1989）2号令发布《施工资质管理规定》第二十一条之规定：转包是指工程承包者将工程转交其它单位，只收管理费不对工程施工进行管理，不承担技术、经济责任的行为。一、二审法院在审理时，对事实部分均认定市政公司对工程技术质量等进行了全面负责和管理。实际施工中，建设方的工程款全部进了市政公司的帐户，接受银行、审计部门的监督，且市政公司对王子银的每笔开支经过审查批准后方才从公司借支，即对王子银施工队的财务进行了管理，对外承担经济责任。对这一点，二审法院进行了认定。二审法院在认定市政公司与王子银是从属关系的前提下，又结合以下事实，理所当然地认定市政公司与王子银（第三施工队）签订的合同属内部承包合同，而不是所谓非法转包了。一审法院在审理中认定王子银与市政公司是平等主体之间的关系，同时又认定了市政公司对工程技术质量进行了全面负责和管理，而最终又认定市政公司与王子银签订的承包合同，属非法转包工程合同。笔者对此认定持不同态度。既然市政公司对工程技术质量上、财务上进行了全面管理、监督，对外承担技术、经济责任，那么既使认定王不是市政公司的职工，也不能就此认定它们之间的合同属非法转包。根据国务院发布实行的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，企业可以有权自行雇佣完成特定任务的劳动者。在这种情况下，应认定公司与王签订的合同无效。实际上王只是市政公司请的雇佣工。从整个案情来看，笔者同意二审的观点，认为审政公司与王签订的合同应是内部承包合同。

三、工商局对转包工程业务是否是有处罚权。

工商局认为其具有处罚权的法律依据是国家建设部、国家工商行政管理局（1991）798号《建筑市场管理规定》。其中第七条第三、五款的规定：各级人民政府工商行政管理机关负责市场的监督，确认和处理无效工程合同，依法查处违法行为，维持建筑市场秩序；违反本规定的，由建设行政主管部门和工商行政管理机关依照各自的职责进行查处。而市政公司认为工商局无处罚权，它们认为建法（1991）798号规定，未直接明确由工商机关处罚。湖南省人大1984年8月颁布的《湖南省建筑市场管理条例》第三十条规定，违反《条例》转包建设工程业务的处罚权，由县级以上人民政府建设行政管理部门按照工程报建审批权限决定。市政公司认为工商局越权执法。对于法律适用问题，根据最高人民法院（1986）31号批复，对于有关行政部门发布的决定、命令、规章等，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的可参照执行。本案中建法（1991）798号规定中“由工商行政管理机关查处”的规定与《湖南省建筑市场管理条例》中的规定由建设行政管理部门处罚相抵触，因此，对建法（1991）798号规定不能参照执行，而只能适用《湖南省建筑市场管理条例》。可见，工商局对非法转包不具备处罚主体资格，属越权处罚。

综上，二审法院的判决，在事实、证据的认定、适用法律、法规方面做到了客观、公正，因此二审的判决是正确的。