国家统一司法考试制度是近年来中国法治发展和司法改革的一项重大举措。司法考试也因其规模之庞大、“门槛”之高、通过率较低而被人们誉为当今中国“第一考”。
首例国家司法考试试卷雷同
行政案庭审纪实
◆文、图/朱世宽
2006年8月23日，由北京市高级人民法院副院长贺荣担任审判长审理的北京民警孙振国状告司法部司法考试成绩无效决定案如期开庭。法庭经审理，终审判决驳回了孙振国的诉讼请求。这起备受社会各界关注的国家司法考试试卷雷同第一案，随着法槌的落下，终于画上了一个圆满的句号。
案起司考
孙振国系2004年国家司法考试应试人员，2004年9月18日、19日，孙振国在吉林省吉林市通化矿务局实验小学考点参加了2004年国家司法考试。
2004年12月15日，司法部国家司法考试司向吉林省司法厅国家司法考试处下发《关于刘岩等33名应试人员考试成绩被确认无效并给予进一步处理的函》，该函称：“在2004年国家司法考试评卷过程中，经评卷工作领导小组审核，你省刘岩等33名应试人员的试卷为雷同试卷，被确认当年考试成绩无效”，“根据《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》第10条之规定，请对上述应试人员作出相应处理，并将处理结果通知本人……”该函所附《2004年国家司法考试吉林省违纪人员名单》中包括孙振国。
得知上述情况后，孙振国于2005年1月22日径直向北京市第二中级人民法院提起白山。其诉讼请求是：1.撤销司法部对其所作“当年考试成绩无效并2年内不得参加考试”的决定；2.司法部公布并确认其2004年国家司法考试各科实际成绩；3.司法部赔偿其因诉讼而实际发生的差旅费等费用。
一审法院经审理认为，最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布的《国家司法考试实施办法（试行）》第5条、第18条规定，“国家司法考试由司法部负责实施”、“应试人员有作弊等违纪行为的，视情节、后果分别给予警告、确认考试成绩无效、2年内或终身不得报名参加国家司法考试的处理。具体处理办法由司法部规定。”参照此规定，司法部作为国家司法考试的主管部门，有权根据国家司法考试的实际情况，制定有关规范，以保障该项考试的顺利进行，司法部对国家司法考试过程中发现的违规行为，具有作出相应行政行为的职权。本案中，司法部根据评卷机构认定孙振国与他人试卷两卷以上答案主要错点一致，属于答案雷同，并依照《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》第10条的规定，作出确认孙振国当年考试成绩无效的决定，事实清楚，适用法律正确。孙振国认为司法部所作上述决定没有事实根据和法律依据，理由不能成立，本院对孙振国要求撤销该决定的请求不予支持；孙振国称司法部对其作出2年内不得参加国家司法考试的决定，但其提供的证据材料对此不能予以证明，且司法部亦否认对孙振国作出了上述决定，故孙振国的该项主张没有事实根据，本院不予采信，对其撤销该决定的请求本院无法支持；孙振国请求本院判令司法部公布并确认其2004年国家司法考试各科成绩，无法律依据，理由不能成立；孙振国要求司法部给予行政诉讼，没有事实根据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第56条第（四）项、《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第33条的规定，判决驳回孙振国的诉讼请求。
孙振国不服一审判决，行政赔偿于北京市高级人民法院。
二审庭审交锋
在二审庭审过程中，双方当事人就本案争议的问题进行了激烈的争辩。孙振国上诉称：1.司法部作出确认考试成绩无效决定的依据仅仅是试卷答案信息点高度雷同，而答案信息点高度雷同并非等于或约等于考试作弊。一审法院没有认定“雷同”的属性，雷同是一种巧合还是违纪的结果？如果是前者，应保护上诉人的合法权益；如果是后者，则应有上诉人违纪的证据。一审法院也未确认“95%”是否等同于“一致”，参照司法部修改后重新颁布的《国家司法考试违纪行为处理办法》可以看出两者并不等同。2.《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》的调整范围是应试人员、工作人员的违纪行为，无违纪行为不受此规章的调整。根据《国家司法考试实施办法（试行）》、《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》的规定，“当年考试成绩无效”所针对的只能是违纪行为，上诉人无违纪行为，司法部适用上述规定予以处理是错误的。3.作出“2年内不得参加司法考试”决定的主体不是吉林省司法厅，而是被上诉人司法部。上诉人得到的考试成绩单中，2年内不得参加司法考试的决定，是在被上诉人司法部2005年12月15日向吉林省司法厅下发的《关于刘岩等33名应试人员考试成绩被确认为无效并给予进一步处理的函》之前，也就是吉林省司法厅有权作出“2年不得参加司法考试”的决定之前。所以，“2年内不得参加司法考试”决定是被上诉人司法部所为，而该决定的作出是越权行为，应该依法予以撤销。综上，上诉人参加了2004年国家司法考试并做完了四科试卷，且上诉人在考试中没有任何违纪行为，司法部作出的上述决定既无法律依据，又无事实根据，侵犯了上诉人的合法权益。一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，并支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人司法部辩称，司法部是作出审批确认国家司法考试考生考试成绩无效行为的合法主体。孙振国试卷答案雷同、考试成绩无效事实清楚、证据确凿，因此，司法部确认孙振国国家司法考试成绩无效的行政行为适用法律准确，标准明确，程序合法。同时，根据《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》第10条关于“两卷以上（含两卷）答案文字表述、主要错点一致的”，“应试人员所在的省（区、市）司法行政机关应当给予其2年内不得参加国家司法考试的处理”的规定，司法部不是对国家司法考试考生作出2年内不得参加国家司法考试决定的行政主体，司法部亦未对孙振国作出该种行政行为。司法部履行了公布孙振国考试成绩的职责，不应公布和确认孙振国被依法确认无效的所谓各科成绩。司法部所作行政行为合法，依法不应承担行政赔偿责任。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
鉴于法庭上上诉人与被上诉人陈述的上诉意见及答辩意见，合议庭当庭归纳的本案焦点问题是：1.司法部是否具有确认司法考试成绩无效的行政职权；2.如何认识考试中出现的不同考生试卷答案雷同的现象；3.司法部将试卷答案雷同作为违纪处理是否符合法律规定。[page]
终审驳回诉求
北京市高级人民法院经审理认为：根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布的《国家司法考试实施办法（试行）》的规定，司法部作为国家司法考试的法定授权主管与实施机关，负有对国家司法考试的监管职责，并有权制定相关规范司法考试工作的行政规章，司法部制定的《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》属部颁规章，应予参照；关于试卷答案雷同可否视为违纪的问题，鉴于目前国家司法考试中存在的有关违规违纪情况相对复杂，以及司法考试有效监管手段的相对缺乏，司法部在有一定技术规范可循的情况下，根据评卷专家组的意见，适用当时有效的《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》第10条的规定，认定孙振国存在两门试卷与他人雷同的事实清楚，证据充分，司法部据此作出确认孙振国考试成绩无效并无不当；关于孙振国要求撤销司法部对其作出的取消其2年参加司法考试资格的诉讼请求，经查，该决定的作出机关并非司法部，故不属本案审理范围，对此项请求本庭不予审理；关于孙振国提出的要求司法部公布其实际考试成绩的诉讼请求，因孙振国的考试成绩已被确认无效，对此项请求，以及赔偿请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
同时，应当指出的是，司法部确认考生成绩无效，直接涉及考生的权利义务，确认机关应对被处理者本人作出并送达处理决定、说明事实与理由、告知救济权利与途径。但在本案中，司法部在认定孙振国2004年国家司法考试成绩无效时，未履行相应的告知程序，其作出认定孙振国2004年国家司法考试成绩无效决定的行政程序存在不当之处，应予纠正并予规范。但鉴于上述不当之处并未给孙振国造成实体权益的侵害，据此，一审法院作出驳回孙振国诉讼请求的判决是正确的。因此，北京市高级人民法院当庭判决驳回了上诉人孙振国的诉讼请求。
案外答疑
案件终审后，合议庭对案件涉及的相关法律问题作出了如下分析。
（一）关于司法部监管国家司法考试的职权问题
本案上诉人孙振国认为，《国家司法考试实施办法（试行）》没有法律效力，司法部无权作出确认考试成绩无效的行为。
《中华人民共和国法官法》第51条规定：国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度，国务院司法行政部门会同最高人民法院、最高人民检察院制定司法考试实施办法，由国务院司法行政部门负责实施。《中华人民共和国检察官法》第54条对此亦作出了相应的规定。根据上述法律规定，最高人民法院、最高人民检察院、司法部于2001年10月31日联合发布了《国家司法考试实施办法（试行）》，该办法规定，司法部负责实施国家司法考试，包括命题、组织考试、评卷及公布分数、颁发法律职业资格证书、查处应试人员及工作人员的违纪行为、制定考务办法及违纪处理办法等。2002年3月13日，司法部发布司法部令第71号《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》，具体规定了司法考试违纪行为的种类、处理机关及处理方式。此后，司法部又对上述规章进行了修改，并于2005年7月29日正式发布了第97号令《国家司法考试违纪行为处理办法》。
由此可见，根据上述法律规定，两高会同司法部发布的《国家司法考试实施办法（试行）》有上位法依据，是有效的法律规范。司法部作为法律规定的司法考试的实施者有权制定司法考试违纪行为处理办法，因此，《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》及此后发布的《国家司法考试违纪行为处理办法》是有效的行政规章。
本案适用的《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》第10条规定：“评卷中有下列情形之一的，由评卷小组确认该应试人员当年考试成绩无效：……（三）两卷以上（含两卷）答案文字表述、主要错点一致的。有前款第三项规定情形的，应试人员所在的省（区、市）司法行政机关应当给予其2年内不得参加国家司法考试的处理。”根据上述规定，确认有特定情形的应试人员当年考试成绩无效，应首先由评卷小组评定。评卷小组系为阅卷而成立的临时机构，受司法部的委托承担阅卷、评定分数工作。评卷小组评定应试人员当年考试成绩的行为可认定为受司法部委托而为的行为，相应的法律责任应由司法部承担。司法部根据评卷小组的意见和建议，最终对具体应试人员作出考试成绩是否有效的决定。由此看来，司法部作为国家司法考试的法定主管、实施机关，负有对国家司法考试的监管职责，有权制定国家司法考试的法律规范，并有权对考试涉及的相关事宜进行处理。
（二）关于“确认考试成绩无效”行为的性质问题
上诉人孙振国认为，确认考试成绩无效属于上诉，司法部制定的《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》违法设定处罚，应属无效。
一般来讲，行政处罚是法定行政主体根据行政管辖职权，对违反行政法律规范的公民、行政处罚或其他组织所实施的行政惩戒。行政处罚的实质是剥夺相对人的权利、对相对人科处义务。
考试实施机构组织考试，应当按照规定的标准，对应试人员掌握的知识、技能予以公正评价。应试人员获得公正评价的前提是遵守考试规则。应试人员如违反考试规则、存在违纪行为，其考试成绩不真实，考试实施机构无法对其掌握的知识或技能作出公正评价，有权宣布其成绩无效。考试实施机构确认有违纪行为的应试人员考试成绩无效，是对违纪应试人员的一种行政处理方式，没有产生剥夺应试人员的人身或法人利、科处义务的后果，不具有行政处罚的特征。因此，司法部作出的确认孙振国当年司法考试成绩无效的行为，不属于行政处罚，应该属于行政确认行为，而行政确认行为是行政机关基于一定的事实确认相关法律关系是否存在的行为。
（三）关于法律适用问题
上诉人孙振国提出自己没有作弊行为，试卷与他人雷同，仅是一种巧合：“雷同”亦不等同于“一致”。因此，司法部没有证据证明其有违纪行为，在此情况下，司法部适用《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》对其进行处理，属于适用法律错误。
本案诉讼中，司法部提交了孙振国的答题卡、试卷（四）、他人的相应答题卡、试卷四，以证明孙振国存在两卷与他人试卷雷同的情形，未认定孙振国有其他违纪行为。
对此可做以下分析，1.“雷同”是否属于《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》第10条第1款第（3）项规定的情形，即“两卷以上（含两卷）答案文字表述、主要错点一致的”，这里规定的“主要错点”本是一个不确定的概念，但又使用了“一致”一词，文字表述不精确。司法部国家司法考试评卷工作领导小组制定的《国家司法考试答案雷同认定标准》具体规定了主观卷、客观卷雷同的认定标准，均使用了“高度一致性”。由于上述规定用词不尽统一，从而引起歧义。一般来讲，不同考生的试卷不可能一字不差、百分之百的一致。分析《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》第10条第1款第（3）项规定时，应当重点把握“主要错点”4个字，由于主要错点是不确定的，所以“主要错点一致”实际上就是“高度一致性”，即雷同。因此，试卷雷同属于《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》第10条第1款第（3）项规定的情形。2.在无证据证明存在其他违纪行为的情形下，试卷雷同是否应受处理。应当讲，试卷雷同是一种客观结果。《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》第10条第1款第（3）项实际上将试卷雷同视为一种特殊形式的违纪行为，并规定应受处理。这一规定是否合法？我国目前无考试法，对此，法院尚不能依据上位法直接作出判断。这一规定是否科学？应当讲，并不能绝对排除有确定被冤枉的情形存在。应当肯定的是，司法部的上述规定即使存在不科学之处，但因该规定适用于所有参加司法考试的考生，在掌握标准上也有明确的技术规范可循，应该说在司法考试违纪违法情况的相对复杂及现有有效的行政监管手段缺乏的条件下是公平的。考虑到上述因素及司法考试的特点，司法部上述规章的规定没有偏离立法的宗旨，人民法院应予参照。因此，司法部确认孙振国存在两门以上试卷与他人雷同的事实，并根据相关规章的规定作出的处理决定并无不当。[page]
（四）关于取消2年考试资格及有关程序问题
司法部在作出孙振国考试成绩无效的决定后，并未直接作出处理决定，而是由司法部司法考试司以内部发文的形式，通知了当事人户籍所在地的省司法厅。司法部确认应试人员的考试成绩无效，直接的后果就是应试人员所在地的省司法厅依照《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》第10条的规定对应试人员作出2年不得参加司法考试的处理决定。虽然该处理决定的作出主体并非司法部，而是省司法厅，法庭反复强调该处理决定不属本案审理范围，但是，司法部确认考试成绩无效的行为对应试人员的权利义务产生了直接的影响，应当履行作出并送达行政决定、说明事实与理由、告知救济权利与救济途径等行政程序。本案中，司法部并未履行上述程序，存在不当之处，应该予以纠正，但考虑到上述不当行为并未给孙振国造成实体权益的损害，因此，二审法院最终还是判决驳回了孙振国的诉讼请求。
此案的终审对教育类的升学考试及行业的准入考试均有一定的借鉴意义。国家司法考试与中国法治事业具有一定的内在的联系。该项制度能否充分发挥应有的作用，取决于一系列相关制度的配套设计和推行，而将这样一项尚属初步的制度转变为一项由诸多制度配套而行的系统工程，需要人们有新的思想认识，更需要在诸多制度上予以完善和改进，这也是本案审理的意义所在。
（作者单位：北京市高级人民法院）
摘自《中国审判》第八期
