互联网作为20世纪的新生事物，正在以前所未有的速度渗透到社会生活的方方面面。然而，在带给人们便利的同时，互联网的开放性也使其称为滋生犯罪的温床，利用互联网传播淫秽信息就是其中典型犯罪之一。我国一项调查显示，在参与问卷的3000名大中学生中，曾光顾淫秽信息网站的占46％。① 这些网站传播的内容多是畸型、变态的性行为，严重败坏社会道德风尚，容易诱发各类犯罪。同时，互联网空间不同于陆地疆域，网上传播淫秽信息犯罪比传统犯罪形式更隐蔽、手段更高明，危害性更大，为准确认定和及时惩治此类犯罪带来了不同于传统形式的新问题。本文拟对此加以探讨，并就完善立法和司法方面的问题提出一些看法。
一、该罪的犯罪构成问题
根据《刑法》和全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》（以下称人大常委会《决定》），利用互联网传播淫秽信息的行为构成犯罪的，应依照《刑法》有关传播淫秽物品罪追究刑事责任。与传统意义上的传播淫秽物品罪相比较，利用互联网传播淫秽信息犯罪应具备以下犯罪构成要件：
（一）行为侵犯了公序良俗的社会风尚，扰乱了社会管理秩序，同时也使互联网的信息安全遭到破坏，损害了社会公共利益。
（二）客观方面具有利用互联网传播淫秽信息的犯罪行为。实践中主要有以下几种行为：
1、网站经营者购置网络服务器或者租用他人网络服务器，建立网站，在网站中载入淫秽信息内容，从而通过访问者的访问向不特定用户传播淫秽信息。设立淫秽信息网站有以牟利也有以非牟利为目的。以牟利为目的，指行为人为了收取网络信息费或电话信息费而设立淫秽信息网站；以非牟利为目的，指行为人传播淫秽信息只是为了增加自己网站的知名度和点击率，其传播行为本身不以牟利为目的。由于我国《刑法》第三百六十三、第三百六十四条分别规定了传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪，因此不以牟利为目的设立淫秽网站的行为只要达到“情节严重”的同样构成此罪。
2、个人主页设立者利用其设立在各类商业网站的个人主页传播淫秽信息。个人主页服务因其特有的方便性，使普通人都能在互联网上一展个人风采而深受广大网民的欢迎。近年来我国个人主页的数量一直在快速增长，而其中传播淫秽内容的个人主页占有相当一部分，且数量呈上升趋势。② 个人主页区域的信息，虽然处于特定权利人的控制范围之内，为设立者发表个人见解服务，但由于互联网特有的开放性，使该区域即使是一般网络用户都能够访问、获取，因而应属于公共区域或公共场所，在此传播淫秽信息即应为视为向不特定多数人传播淫秽信息。[page]
3、行为人在其网站或个人主页上建立展示淫秽信息的链接点。
链接行为通常可以分为三类：（1）收集他人网站地址，按照某种排序方式制成搜索引擎；（2）以自己设计制作的网页为主，兼以链接命令转引他人网页的部分内容为补充；（3）通过链接大量地转引，很少或者几乎没有自己创意的部分。对于上述第一类，因为该行为实际上是建立一种数据库，行为人无从知晓他人网页中的内容，因此不能认定为传播淫秽信息行为；而上述第二、三类行为实际是行为人明知他人网站（页）有淫秽内容而进行链接，从而使淫秽信息得以传播的行为，因此应认为是传播淫秽信息的行为。③
4、行为人既没有设立网站或网页，也未建立淫秽信息的链接点，而是通过下载淫秽信息到不特定网络用户的电子邮件中，当用户打开电子邮件时就能浏览到这些淫秽信息的，也是利用互联网传播淫秽信息的行为。
（三）主观方面具有向不特定多数人传播淫秽信息的故意。互联网传播过程，涉及网络服务器供应商、网站站主、网页页主以及网页下某一论坛版块的版主等多个行为人，哪些行为人对于传播淫秽信息具有主观故意，并应该对此故意承担刑事责任，是实践中应加以具体区分的问题。
首先，在网站、网页、版块中载入淫秽信息，或下载淫秽信息到网络用户的电子邮件中的行为人，具有传播淫秽信息的主观故意，且为直接故意，应对此承担刑事责任。
其次，网站经营者将其设立的网站中的网页或论坛版块等授权第三人经营，第三人在该网页、版块上传播淫秽信息，行为人对此传播有否故意？依照国务院《互联网信息服务管理办法》规定，互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息有淫秽、色情内容的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。可见，法律没有免除网站经营者传播不合法信息的责任，网站经营者不能以“不知道他人在其网站上发布淫秽信息”作为抗辩理由。但笔者认为，网站经营者并不都应对第三人的行为承担刑事责任，而应结合网站经营者设立网站的目的、网站上其他内容以及对淫秽信息采取态度等多种因素加以考虑。
（1）若网站经营者设立网站的目的即为通过宣扬带有色情色彩的内容提高知名度，网站内容多为带有色情色彩的内容（虽然此内容还未达到法律规定的淫秽物品的程度）或者在网站内设立淫秽网站（页）的链接点等，同时对于设立在其网站下的网页或论坛内的具有淫秽内容的信息听之任之，甚至希望通过此类信息增加网站点击率，则该网站经营者具有传播淫秽信息的间接故意，与淫秽信息直接上传者构成传播淫秽物品罪的共犯，应按照其在共同犯罪中所起作用承担相应的刑事责任。[page]
（2）另外一些普通商业网站，其网站的主要内容没有色情色彩，同时在日常维护中已经履行了对网站上信息的检查义务以及向有关部门报告的义务，但因为技术能力有限不能及时发觉存在淫秽信息，或无法对已经发现的淫秽信息的传播加以阻止的，因其不具有传播淫秽信息的故意而不应对网站上第三人传播淫秽信息的行为承担刑事责任。
再次，互联网连接服务器供应商应否对传播淫秽信息承担刑事责任的问题。网络服务器供应商是为互联网提供接入等网络通信服务的单位。他们完全能够认识到互联网上存在大量的淫秽信息网站，这些网站发出的淫秽信息需要通过信息网络传输，他们主观上虽然不希望但放任了淫秽信息在自己通信网络中传输，客观上具有帮助传输的行为，因此可以认为其行为符合我国刑法理论中帮助犯的特征。但网络服务器供应商却不应对此承担刑事责任，因为：（1）网络服务器供应商传输的信息量之大，速度之快使其根本没有实际能力了解上传的每一条信息，或去甄别哪一条信息是淫秽信息，当然也就无法控制网络上浩如烟海的信息。（2）让网络服务器供应商承担刑事责任必将阻碍以此为基础的信息产业的发展，甚至将使该行业处于根本无法生存的境地，这也不符合法律作为上层建筑有利于生产力发展的基本特征。因此，不应因网络服务器供应商传输了有淫秽的信息而让其承担刑事责任，而应如前所述，由相应责任者承担。④
（四）行为人符合犯罪主体要件。凡年满16周岁，具有辨别和控制能力的自然人均可成为本罪主体。
二、对依法严惩利用互联网传播淫秽信息犯罪的几点思考
当前，如何有效地打击利用互联网传播淫秽信息犯罪，净化互联网空气，已越来越成为广大网民及社会关注的问题。我国在这方面起步较晚，存在打击不力的现状。我认为，除了在技术层面上应加强对网络安全技术的研究和开发，提高网络安全防范水平外，在法律层面上，至少有以下一些方面应尽快加以完善。
（一）完善惩治利用互联网犯罪的专门法律。现有的人大常委会《决定》对此类犯罪的有关规定较为笼统，在惩治网络犯罪的隐蔽性、信息源的跨国性等方面有些力不从心。如前所述，利用互联网传播淫秽信息的犯罪形式各异、纷繁复杂，因此，应当在充分顾及网络特点的基础上增加其中的技术性规定，明确从事互联网信息的各类主体的权与责，明确危害网络安全的具体行为，明确网络犯罪行为与一般网络违法行为的界线，保护正当从事互联网信息服务主体的利益，同时对确实构成犯罪的行为严厉打击。
（二）完善网络犯罪问题在刑事程序法方面的相关规定。目前，我国关于网络犯罪的刑事程序法仍为空白，如互联网中各种类型的数据信息属于何种证据，地位如何，对此类证据该如何收集、采信等，立法上的疏漏，为此类犯罪的产生、发展提供了较大的空间。[page]
1、对于互联网络中的各种数字信息，要根据各自的特征确定其证据地位。对于计算机作为存储介质的电子文件，如淫秽图片等，可以纳入书证范畴；对于计算机作为存储介质的录音、录像资料，如淫秽录像等，可以纳入视听资料；而对于与所使用的计算机的电磁记录、命令记录，如上传淫秽图片的记录、淫秽图片被点击访问次数记录等，因该种记录不仅仅是存储在计算机中的信息，而且也是一个流动的连续过程，是与案件有关的活动在计算机上所留下来的痕迹，因此有别于传统意义上的书证或物证，应单独成为一类新的证据形式——电子证据。⑤
2、由于互联网中的数字化信息的复制、删除和修改可以在瞬间 完成，且不留痕迹，难以发现和鉴别，这就使得信息主体有时难以确认，证据的真实可靠程度和证明力受到怀疑，怎样及时、准确地收集电子数据，怎样的电子数据才能被采信为证据，法律上都应明确予以规定。
（三）现有网络监管人员科技素质、侦破能力及证据收集能力有待进一步提高。网络犯罪是新形势下的一种高科技犯罪，犯罪者大多受过一定教育和技术训练，同时，此类犯罪的证据主要以电子数据形式存在，犯罪分子极易转移或毁灭证据。我国的网络警察队伍还处于刚组建不久的阶段，因此在不断提高他们技术水平和侦破能力的同时，还应注意执法水平的增强，尤其应增强证据意识，合法、及时、准确地收集网络犯罪的各种证据，才能使网络犯罪分子无缝可钻，起到威慑罪犯的重要作用。
①《近半学生曾光顾色情网站：中国学生泡吧情况堪忧》http://www.hsm.com.cn/ 2000年7月26日
② 《网上贩黄多为个人主页》 http://www.chinanews.com.cn/ 2000年7月10日
③《超链接的法律问题探析》 杨迅、李风华 《法学》2000年第9期
④《互联网上淫秽信息涉罪的几个问题》 皮勇 《法学评论》2002年第3期
⑤《电子证据基本问题分析》 许康定 《法学评论》2002年第3期
