关键词： 案卷排他/看得见/程序作用
内容提要： 案卷排他原则，是指行政主体作出行政行为只能以案卷为根据，不能在案卷以外，以当事人所未知悉和未论证的事实为根据。不能把案卷排他原则等同于听证笔录排他原则。案卷排他最初由单方证据加偏见的排他发展到单方证据排他；由正式程序裁决发展到非正式程序裁决；由英美法系发展到大陆法系。案卷排他原则的普适性，在于其深刻性：它使程序的作用得以看得见，从而保障程序中认定的事实因素与法律因素为作出行政行为的唯一依据，从而使程序的功能和价值得以实现。
《中华人民共和国行政处罚法》第42条规定： “……（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或盖章。”但对听证笔录应起什么作用，处罚法并没有规定。2003年颁布的《中华人民共和国行政许可法》第48条则进一步规定：“……（五）听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”许可法的规定，比处罚法的规定进步了，明确指明了听证笔录的作用——为了防止听证成为形式，成为摆设或骗局，必须用听证笔录来制约来保障。这就是英美国家所遵循的“卷宗排他性原则”。问题是我们的立法虽然引进了该原则，但我们对该原则的理论准备明显不够，为此，本文拟对该原则的基本内涵及其本质进行分析，以为该原则的理论准备添砖加瓦。
一、案卷排他的内涵
案卷排他原则，是指行政主体作出行政行为只能以案卷作为根据，不能在案卷以外，以当事人所未知悉和未论证的事实为根据。该原则包含以下几层意思：1.唯一依据
该原则的第一层含义是指行政主体作出行政行为，只能以案卷为唯一的依据。同时，唯一依据，亦即排斥性，即案卷要把案卷之外的所有材料都一概排斥出去——案卷之外的任何材料都不能作为行政行为的依据。案卷的唯一依据性，决定了案卷的排他性；相反，如果，案卷不是作为行政行为的唯一依据，那么案卷也起不到排他的作用了。
2.当事人所知悉和论证的事实
之所以要以案卷为依据，是因为案卷中所记载之事实是当事人所知悉和论证过的，这是案卷排他原则的第二层意思。这也是之所以要案卷排他的根本原因。这里的当事人主要是指行政主体、行政相对人和利害关系人，尤其是指行政相对人。[1]
另外，案卷中所认定的事实是很广泛的，既包括我们在通常意义上所指的案件事实，也包括法律适用的事实，也包括所经历的程序过程事实，还包括裁量所考虑的因素等等。总之行政主体、行政相对人以及利害关系人在整个行政程序中的所有活动：对案件实体事实进行的调查和质证；对所适用法律、法规以及规范性文件进行的解释与论证；当事人所经历的程序过程是否正当；以及行政主体在裁量时所考虑的理由合理与否等都包括其中。案卷的内容和程序的内容是一致的；程序中所涉内容有多广，案卷中所认定的事实就有多丰富。
我们绝不能把案卷中所认定的事实做狭义的理解，即仅指案件事实。这既与案卷的内容不符，也与程序任务不符。程序中，行政主体、行政相对人以及利害关系人通过交涉的互动活动，并不是仅仅为了查清事实，还要进行规范认定与理由证成。[2]所以，有关案件事实的证据调查以及围绕这些证据展开的质证和辩论，当然要收集和记载在案卷中；另外，案件所依据的规范性文件以及围绕他们而展开的解释和论证，也要收集和记载在案卷中；同时，在完成这两项任务中所遵循的步骤、方式和时限等程序过程，也要收集和记载在案卷中。这样案卷的内容，就不仅涉及案件的事实问题，而且涉及案件的法律问题，同时还涉及为完成这两项任务而经历的程序过程。所以，案卷所认定的事实是整个程序的事实，包括事实认定的事实、法律适用的事实以及程序过程的事实三部分。用图表示为：
图1 行政案卷与行政程序事实认定的关系：
行政程序的任务
查清事实
适用法律
对行政行为的证据进行质证辩论
步骤、方式、时限等
对行政行为适用的法规进行解释论证
行政程序的事实sh实
行政案卷
形式化
凝固化
图2 行政案卷与行政行为事实认定的关系：
行政行为
事实问题
法律问题
对行政行为的证据进行质证辩论
步骤、方式、时限等
对行政行为适用的法规进行解释论证
行政案卷
行政行为的证据材料
行政行为程序过程的记录材料
行政行为的依据材料
形式化
凝固化
3.不是以听证笔录为唯一依据
听证笔录是指听证主持人在听证过程中对调查取证人员（追诉人）、案件当事人的陈述申辩和提供的证据等所作的一种书面记载，是对整个听证过程的客观记录。但现在我们很多人把听证笔录与行政案卷相等同，由此把案卷排他原则等同于听证笔录排他原则，这似乎成了我们国内学者的通识。[3]由此，也直接影响了我国的立法——无论是《行政处罚法》还是《行政许可法》都只规定了听证笔录在作出处罚决定和许可决定中的作用。
实际上我们仔细分析一下，就会发现其实听证笔录与行政案卷有非常大的区别。其最本质的区别在于行政案卷是对整个行政程序的记载，而听证笔录只是对行政程序中的某个程序阶段——听证程序的记载。具体表现为：
（1）行政案卷的时间跨度要大于听证笔录的时间跨度。因为听证笔录是对整个听证过程的客观记录，而行政案卷是对整个行政程序过程的客观记录，听证只是一般行政程序中一个听取相对人意见的程序阶段，至于立案程序，行政主体在听证外的调查程序，听证结束后听证主持人所做的听证报告以及行政首长如何在听证结束后作出决定的程序等都无法记载在听证笔录中，但这些却都必须记载在行政案卷中。
（2）听证笔录包含在行政案卷中。行政案卷要把程序开始到程序结束整个程序中发生的事项都要记载其中，而听证笔录只是把其中听证过程中发生的事项记载下来。听证程序只是整个行政程序中的一个阶段，经过听证的行政行为的案卷一般由听证前案卷材料、听证笔录、听证报告和听证后案卷材料这四部分组成，听证笔录包含在行政案卷之中。[4]
（3）每个行政行为都应有行政案卷，即使是通过简易程序作出的行政行为，但并不是每个行政行为都有听证笔录。因为很多行政行为其实是不需要经过听证程序就能作出的，需要经过听证程序的行政行为其实是少数。[page]
所以，把案卷排他原则等同于听证笔录排他原则是错误的。首先，许多行政行为没有经过听证，这些行政行为只有案卷，但没有听证笔录。其次，即使经过听证的行政行为，也不可能以听证笔录为作出行政行为的唯一依据，因为仅仅根据听证笔录行政主体是无法作决定的，因为当事人的申请材料、立案决定、行政主体的通知、还有听证报告书（或建议书）等都不在听证笔录中，离开这些行政主体是无法做决定的，而这些东西都在案卷中，所以他们也必须以行政案卷为作出行政行为的唯一依据，而绝不能以听证笔录为作出行政行为的唯一依据。最后，如果把案卷排他原则理解为就是以听证笔录为作出行政行为的唯一依据，其实还是只重视案件中的实体事实对作出行政行为的作用，而忽略了程序对作出行政行为的作用。因为听证程序只是听取相对人陈述申辩的一种典型方式，而不是行政程序的完整形态。
二、案卷排他的扩展
1.由单方证据加偏见的排他到单方证据的排他
案卷排他原则的实质是排除单方证据作为行政行为的依据。但案卷排他原则在美国确立的初期，其要求并不很严格，联邦最高法院当时认为，单方证据，同时加上偏见才构成排除的理由。
在市场街铁路公司诉铁路管理委员会一案中，铁路管理委员会从市场街铁路公司在审讯后提交的每月报告中摘取了相关数据。该委员会认为，即使调查报告是错误的，这个错误也是无害的，因为没有这个数据，案卷本身也能证明受非难的价格命令是正确的。最高法院支持这一论点，它说，没有迹象表明使用这些数据对此公司造成了损害。“如果重新举行审讯，让此公司提交报告，可以肯定，通过反讯问、反证、对此公司审计师的弹劾以及该公司过去提交的报告等方式驳斥此公司的辩解，结果此公司也不会得到什么利益。”最高法院还说，一方面正当程序规定必须遵守案卷的排他原则，“另一方面正当程序处理的是重大问题，而不是鸡毛蒜皮的琐事。这里只有形式上的异议，……没有任何证据说明有错误或偏见的存在。”[5]这表明最高法院要求市场街铁路公司不仅应证明铁路管理委员会使用了案卷之外的证据，而且还必须证明裁决存有偏见，也就是说要证明铁路管理委员会使用的案卷之外的数据有某种差错。
而后，最高法院发现偏见的要求其实是损害了排他原则的效用。因为要求作为私方当事人的行政相对人证明行政主体在案卷排他中存有偏见是很难的，无论是要求行政相对人证明行政主体是否存在使用单方证据的情况，还是要求行政相对人证明行政主体在这当中是否存在偏见，都是不容易的；更何况现在要求行政相对人证明这两种情况同时存在。所以，要求个人证实市场街案意义上的偏见，事实上使排他原则不能施行。要使案卷排他原则起作用，必须使其具有威慑力，这种威慑力就象刑事诉讼中的排他性所具有的：只要存在单方使用证据的情况，无论出于什么理由，就足以构成撤销原裁决的理由。[6]
2.由正式程序到非正式程序[7]
《美国联邦行政程序法》第556条第5款规定：“证言的记录、物证连同裁决程序中的提出的全部文书和申请书，构成按照本编第557节规定作出裁决的唯一的案卷。当事人交纳法定费用后，有权取得副本。”而第557节规定的是经过听证的正式程序的裁决。对非正式程序的案卷，联邦行政程序法没有规定。这意味着，案卷排他只适用于正式程序的裁决，对非正式程序的裁决并不适用。
但实际上正式的听证程序，只有在法律明确规定的极其小范围内才适用，绝大多数的裁决适用的是非正式程序。美国虽然是一个很重视“正当法律程序”的国家，但由于正式听证程序要消耗大量人力、物力，影响行政效率，而且一般公众也不愿意为此耗费时间，基于公正与效率的兼顾，绝大多数的裁决都是通过非正式程序作出的，非正式程序“构成了美国行政程序的骨干”，甚至视为“行政程序的命根子”。[8]有资料显示经过非正式程序作出的行政行为占据了行政行为的90％以上。[9]这样，如果行政案卷仅限于正式程序的裁决，案卷排他原则所起的作用就会非常有限。另一方面，尽管基于行政权自身特点和行政效率的考虑，非正式程序比较简便，但它必须包含正当程序的基本要求，体现正当程序的基本精神和价值理念：它要保障相对人的主体地位，保障相对人的参与权和抗辩权，实现正当程序平等抗衡、理由证成的机制。而这些都要靠案卷排他原则来保障。[10]
正是非正式程序广泛适用的现实，以及正当程序基本精神的普适力，使案卷排他原则在美国很快由正式程序裁决扩展到非正式程序裁决。在1971年公民保护奥弗顿公园案中，联邦最高法院第一次要求对非正式程序裁决进行司法审查时必须根据案卷进行，从而放弃了此前最高法院对非正式程序裁决的案卷不做严格要求的做法。[11]从此，由于法院要求以行政记录作为审查的基础，国会在很多机关的组织法中，都规定非正式程序的决定必须具备某些记录，并且按实质性证据标准审查。这样案卷排他原则就渐渐地由正式程序裁决扩展到了非正式程序裁决。
3.由英美法系到大陆法系
案卷排他原则首先在美国确立，并越来越完备。[12]而大陆法系国家在这问题上则似乎有所不同。
德国《联邦行政程序法》第69条第1项规定：“行政机关作出的决定，必须综合全面反映行政程序所有的结果。”[13]韩国《行政程序法》第35条第5项规定：“行政机关充分讨论听证笔录及其他相关资料后，若认为有相当理由的，应在为处分时，积极反映听证结果。”日本《行政程序法》第26条规定：“行政机关为不利益处分时，应充分参酌记载于第24条第1项笔录内容及同条第3项报告书中主持人之意见。”我国台湾地区所谓《行政程序法》第108条规定：“行政机关作成经听证之行政处分时，除依第43条之规定外，并应斟酌全部听证之结果。但是法规明定应依听证笔录作成处分者，从其规定。”从这些国家的条文规定来看，大陆法系国家似乎对案卷的作用并不很看重，只是“斟酌”而已。这和美国把案卷作为裁决的唯一依据相比，相差甚远。
但如果我们深究下去就会发现其实两者并没有根本性的区别。首先，《美国联邦行政程序法》第556（e）款规定：“证言的记录、物证连同裁决程序中的提出的全部文书和申请书，构成按照本编第557节规定作出裁决的唯一的案卷。”这里所指的案卷是整个裁决程序中制作和收集的材料，是整个行政程序的反映，所以，这个案卷在裁决中要作为唯一的依据。而以上大陆法系各条款所“斟酌”是听证笔录和听证报告，针对的是听证程序。而听证程序只是整个行政程序中的一个阶段，仅仅经历这个程序阶段，行政主体还无法做决定，所以，听证笔录和听证报告只能起斟酌作用。[page]
其次，从整个行政程序所起的作用来看，二战后大陆法系国家和地区也纷纷制定了本国的行政程序法典，其目的就是要通过相对人参与的程序来制约行政主体，从而实现相对人在行政管理中的主体地位，因而这些国家也越来越强调行政行为的所有的事实认定，都应经过相对人的知悉和论证。如受美国影响，《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》第138条（裁决）第2款规定：“尽管有不同的法律评估，在裁决中不得接受程序所没有确定的其他事实。”再如在日本，若仅通过阅览调查书[14]和报告书，难以作出是否予以不利处分的决定，但在成为不利处分原因的事实范围内，存在听证以外的证据，只是由于行政厅没有将该证据向当事人等出示，才导致听证主持人制作了对行政厅不利的意见书，在这种情况下，行政厅不能以存在未成为审理对象的证据为理由，而依据该证据作出不利处分。在这种情况下，行政厅应该将报告书返还听证主持人，再次举行听证，将该证据在听证中向当事人及参加人出示，给予相对人以反论、反证的机会，在充分质证、辩论的基础上，由主持人形成新的报告书和调查书。然后，行政厅再在充分参考和斟酌新的报告书和调查书的基础上，作出是否实施不利处分的决定。另外，若行政厅基于在听证审理中成为不利处分原因的事实以外的事实，拟作出不利处分时，由于该事实并未经过听证程序，对此，就不是再次举行听证问题，而是要另外采取新的听证程序。[15]再如我国台湾地区《行政程序法》第39条规定：“行政机关基于调查事实及证据之必要，得以书面通知相关之人陈述意见。”所以，虽然用词不一样，但所达到的目的都是一样的：即行政行为的所有事实，必须是程序中所认定的，必须是相对人知悉和论证过的。
再次，英美法系和大陆法系，表述案卷作用的用词的不同，还与他们的法传统有关。德、日等大陆法系国家或地区，职权主义色彩比较重，虽然二战后，越来越重视行政程序，但还是留下了“职权探知主义”痕迹，对于行政主体发现客观真实的能动性还是依依不舍。因而对案卷的态度是“斟酌”。而英美法系，当事人主义色彩比较重，在承认人类有限理性的前提下，力求通过民主参与的方式实现纠纷解决的正当化，强调的是程序正义。因而对案卷的态度是“唯一”。[16]
最后，笔者猜测，这种差别可能还会是我们的翻译有误造成的。例如对德国《联邦行政程序法》第69条第1项的翻译，就有两个版本。一个版本是把该款翻译为：“行政机关作出的决定，必须综合全面反映行政程序所有的结果。”[17]另一个版本把该款翻译为：“官署应斟酌全部程序的结果，决定之。”[18]虽然在应松年教授主编的《外国行政程序法汇编》中，我们可以很清楚看到这是根据两个不同的《行政程序法》翻译的结果，前者是根据《德国行政程序法》（1992年）翻译的，后者是根据《联邦德国行政程序法》（1997年）翻译的。但这到底是因为条文内容修改了，还是因为翻译不同造成的，这些都无从考证。而且学者在引用的时候，也不加区别，如石佑启在《行政听证笔录的法律效力分析》一文中，[19]倪洪涛在《行政案卷制度论纲》一文中，[20]引用《联邦德国行政程序法》第69条第1项时，都采用“官署应斟酌全部程序的结果，决定之”这个翻译。面对这种状况读者能不糊涂吗？所以，笔者猜测，可能英美法系和大陆法系对行政案卷态度并没有什么太大的区别，而是我们的翻译有时可能误导了我们。
总之，通过以上的深究，我们应该可以得出这个结论：即案卷排他原则已由英美法系扩展到了大陆法系。
三、看得见的程序作用
案卷排他原则的普适性在于该原则的深刻性，他是正当行政程序功能和价值的保障：
1.看得见的程序作用
案卷排他原则要求以案卷为作出行政行为的唯一依据，以案卷中记录的事实为作出行政行为的唯一依据，而案卷是行政程序的真实记录。所以，以案卷为唯一依据，就是以程序中发生的事实为作出行政行为的唯一依据，程序中没发生的事实不可能记录在卷，也就不可能对行政行为起作用，这样案卷排他就把程序之外的因素，如不正当的权力因素、金钱因素、人际关系因素等都排除在外了。
更为重要的是，由于案卷是看得见的程序真相，而且这个程序真相是确定的，不能更改，也无法抵赖，这样我们就可按照案卷排他原则的要求，来看看行政主体有没有按照程序中认定的事实来做决定，有没有按照程序中认定的事实因素和法律因素做决定，程序之外的因素对行政行为有没有起作用，等等。这样看得见的程序真相，在案卷排他原则的作用下，使程序的作用在事后也是看得见的！而且这种看得见的程序作用是确定的，任何主体都无法掩盖！因为任何主体都可以在事后按照案卷排他原则来看看行政主体有没有按照案卷来做决定，有没有把案卷作为行政行为的唯一依据。[21]
相反，如果不实行案卷排他原则，程序的作用就是无法看见和确定的。因为不实行案卷排他原则，事后，行政主体到底怎样对待程序中的事实就都由行政主体自己决定，我们就彻底失去监督行政主体按照行政程序裁决的根据和标准。这样程序的真相虽然通过案卷是可以看见的，但程序的作用是看不见的，不确定的。
2.程序中认定的事实因素与法律因素为作出行政行为的唯一依据
当程序的作用是看得见，而且任何主体都无法掩盖时，程序的作用就是有保障的。这时我们就可以按照案卷排他原则的要求，监督行政主体以案卷为作出行政行为的唯一依据，以案卷中记录的事实为作出行政行为的唯一依据。而这本身就是监督行政主体以程序中发生的事实为作出行政行为的唯一依据，以程序中认定的事实因素和法律因素为作出行政行为的根据。同时，这也是监督行政主体把程序之外的因素，如不正当的权力因素、金钱因素、人际关系因素等完全排除在行政行为之外。这样就能确保行政行为是由程序决定的，是程序自然而然走出来的。
3.程序的功能和价值得以实现
当行政行为完全以程序中认定的事实因素和法律因素为根据，程序之外的因素不再对行政行为有任何影响的时候，程序就不再是依附性的，更不是装饰性的，或可有可无的了，从而正当行政程序应具有的功能和价值也就实现了。
注释：
[1] 因为行政案卷由行政主体制作，又由它保管，所以案卷内容经行政主体知悉和论证不成问题，关键是要经行政相对人也知悉和论证，这才是案卷排他性原则所要达到的最主要目的。[page]
[2] 参见季卫东著：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第22-34页。
[3] 持这种观点的论述几乎比比皆是：
“案卷排他性原则就是要求行政机关作出决定不能背离笔录，必须以笔录为作出行政决定的唯一依据。案卷排他性原则是正式听证的核心，如果行政机关的决定不以听证笔录的记载为依据，听证制度也将失去其存在的法律价值，变得毫无意义。”（见唐建强、王斌初：《论行政许可听证程序之案卷排他性原则》，《北京市政法管理干部学院学报》2004年第1期）
“所谓案卷排他性原则，是指行政机关依听证作出的行政行为只能以案卷作为根据，即以经过听证记录在卷的证据为事实根据，不能在案卷之外，以当事人未知悉的和未论证的证据为根据，行政认知除外。” （见金光明：《案卷排他性：公安行政处罚听证的规则运用》，《政法学刊》2005年第3期）
“总之，听证笔录并不仅仅是整个听证过程的单纯的机械的记载，重要的价值在于它对行政机关作出行政决定具有约束力，是行政机关进行裁决的唯一依据。”（见石佑启：《行政听证笔录的法律效力分析》，《法学》2004年第4期）
“以听证笔录作为作为行政机关作出决定的唯一依据是被各国行政程序法普遍接受的命题”（见戚建刚、孙铁峰：《听证笔录的法律思考》，《法学》1998年第12期）
“行政行为只能以案卷作为根据，即以经过听证记录在卷的证据为事实根据，不能在案卷之外，以当事人未知悉的和未质证的证据为根据，行政认知除外，这就是案卷排他性原则”（见刘善春著：《行政诉讼原理及名案解析》，中国法制出版社2001年版，第603页）
“听证笔录在行政决定中的价值集中到一点，即听证笔录是作出行政决定的唯一依据。听证笔录的这一价值是听证程序本身法律价值的必然表现。”（见黄学贤：《听证笔录在行政决定中的意义》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）1999年第4期）
“然而，《行政许可法》关于听证笔录案卷排他性原则的规定，毕竟只适用于行政许可行为的作出，而不适用于行政处罚等行政行为的实施。案卷排他性原则要适用于所有行政行为的作出，有赖于统一的行政程序立法。”（见叶必丰、贾秀彦：《从行政许可法看听证笔录的法律效力》，《法学评论》2005年第3期）
“因此，在行政诉讼中，法院也应当采用案卷主义，根据行政机关提供的听证笔录，对案件事实作出判断，不能再采纳听证笔录以外的证据。”（见甘文：《案卷主义的价值及其限制》，《宪法学与行政法学》（人大复印）2005年第11期）
[4] 王名扬先生在分析美国正式听证程序裁决的案卷构成时明确指出：“全部听证的记录和文件构成案卷的一部分，除听证的文件和记录以外，案卷还包括下章所述裁决程序中作出的和收到的各种文件和记录。行政机关的裁决只能以案卷作为根据，不能在案卷以外，以当事人所未知悉的和未论证的事实作为根据，这个原则称为案卷排他性原则。”（王名扬著：《美国行政法》中国法制出版社1995年版，第493页）
[5] 《联邦上诉法院判例汇编》第2辑第269卷第221页。
[6] 参见伯纳德·施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第330－332页。
[7] 这里的正式程序是指经过听证程序的，非正式程序是指不经过听证程序的。
[8] （美）白维贤、金立法：《美国行政程序法的历史、实施和当前主要问题》，刘莘译，载《东亚行政法研究会第三届年会暨行政程序法国际研讨会论文集》（1998年）。
[9] Kennech H. Warren， Administrative Law in the Political System， New York， West Publishing Company， 1988， p1118.
[10] 这方面的具体论证，笔者将在另文“论案卷排他与正当行政程序保障”中进行。
[11] 在该案中，联邦最高法院认为，虽然运输部长没有必要采用正式的听证程序进行裁决，但地方法院应该根据运输部长作裁决时的全部行政记录进行审查。这就意味着联邦最高法院要求行政主体对非正式程序的裁决也要根据案卷作出。（参见胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年版，545-546；王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第690－691页。）
[12] 和美国有相同法统的英国虽然没有明确规定案卷排他原则，但《行政裁判所与调查法》中有关调查程序的规定中要求视察员写出调查报告，并将其公开，可能起到了和案卷排他原则相同的效果。（参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，第126页）
[13] 有的把这个条款翻译为：“官署应斟酌全部程序的结果，决定之。”（转引自石佑启：《行政听证笔录的法律效力分析》，《法学》2004年第4期；倪洪涛：《行政案卷制度论纲》，《北京大学法学院·金承东
