去年，全国人大常委会已经正式启动了《行政强制法》[1]的立法程序。对此，有人发生疑问：在强调以人为本，保障人权，建立和谐社会的今天，为什么要制定《行政强制法》？行政强制立法的意义何在？
一些人产生误解，以为制定《行政强制法》的目的是要强化行政强制，赋予行政机关以更多和更有力的手段管理行政相对人，提高行政管理效率，以保障行政管理的目标和任务的有效实现。这种误解就像上世纪九十年代全国人大常委会制定《行政处罚法》时人们产生的误解一样，以为制定《行政处罚法》的目的就是要强化制裁，为行政管理增加手段，为行政手段增加力度。
实际上，《行政强制法》的立法目的如同《行政处罚法》的立法目的一样，主要不是为了加强行政管理（尽管也有加强行政管理的目的），而是为了规范行政管理，规范行政机关的强制性和制裁性行为，保障和监督行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益。[2]
制定《行政强制法》，以法律规范行政强制行为的意义主要有以下三项：
（一）控制行政强制权的范围，防止行政权膨胀，建设有限政府
全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰女士在第10届全国人大常委会第19次会议上所作的《关于中华人民共和国行政强制法（草案）的说明》中指出，“目前，由于没有统一的法律规范，一些行政机关在执法过程中，既存在对某些严重违法行为因缺乏强制手段处理不力的情况，也存在行政强制手段滥用的情况。[3]主要问题是：哪些机关可以设定行政强制措施，不明确；（2）行政强制措施的具体形式繁多，同一行政强制措施有多种表述，缺乏规范；（3）有些没有强制权的行政机关自行实施行政强制措施，甚至授权、委托其他组织实施行政强制措施；……”。行政强制权是行政机关及其工作人员最青睐，最宠爱的权力，从而是最容易膨胀和对公民权利、自由威胁的可能性最大、最严重的权力。因此，首先必须以法律限制、控制其范围。《行政强制法（草案）》限制和控制行政强制的范围的途径有三：
其一，限制行政强制的种类。行政强制包括行政强制措施和行政强制执行两大类别。[4]《行政强制法（草案）》将这两大类别的行政强制分别限制为下述11种方式：第一类行政强制（即行政强制措施）的方式限制为下述6种：
1、对公民人身自由的暂时性限制；
2、对场所、设施或者财物的查封；
3、对财物的扣押；
4、对存款、汇款、有价证券等的冻结；
5、强行进入住宅；
6、法律规定的其他行政强制措施。
第二类行政强制（即行政强制执行）的方式限制为下述5种：
1、排除妨碍、恢复原状等义务的代履行；
2、加处罚款或者滞纳金的执行罚；
3、划拨存款、汇款，兑现有价证券；
4、将查封、扣押的财物拍卖或者依法处理；
5、法律规定的其他行政强制执行方式。[5]
其二，限制行政强制的设定主体。根据《立法法》的规定，限制人身自由的强制措施只能由全国人大和全国人大常委会通过制定法律规定。[6]《行政强制法（草案）》进一步将对存款、汇款、有价证券等的冻结和强行进入住宅两项行政强制措施归入法律保留的范围。[7]这样，国务院的行政法规只能设定法律保留以外的行政强制。而且，国务院行政法规设定行政强制必须是在全国人大和全国人大常委会对相应事项尚未制定法律的前提下为之。如果全国人大和全国人大常委会对相应事项已制定了法律，而法律中没有设定行政强制，国务院的行政法规不得再增设行政强制。
至于享有地方性法规制定权的地方人大和地方人大常委会，其运用地方性法规设定行政强制的种类则更仅限于对场所、设施或者财物的查封和对财物的扣押。而且，地方人大和地方人大常委会运用地方性法规设定行政强制的事项必须属于“地方性事务”，同时必须是在全国人大和全国人大常委会对相应事项尚未制定法律，国务院对相应事项尚未制定行政法规的前提下为之。如果全国人大和全国人大常委会对相应事项已制定了法律，或者国务院对相应事项已制定了行政法规， 而法律和行政法规中没有设定行政强制，地方性法规不得再增设行政强制。[8]
其三，限制行政强制的实施主体。行政强制的“滥”，不仅表现为行政强制设定权的“滥”，而且表现为行政强制实施权的“滥”。因此，《行政强制法（草案）》不仅对行政强制的设定主体予以限制，而且对行政强制的实施主体予以限制。根据《行政强制法（草案）》的规定，行政强制措施只能由法律、法规规定的有行政强制措施实施权的行政机关或者法律、法规授权的组织在法定职权范围内实施。法律、法规授权的组织实施行政强制措施则必须符合下列条件：
1、其是依法成立的具有管理公共事务职能的组织；
2、具有熟悉法律、法规、规章和业务的工作人员；
3、不得利用授权从事经营活动或有偿服务。
至于行政强制执行，其实施机关只能由法律规定。法律没有规定相应行政机关有行政强制执行权的，相对人不执行其作出的行政决定，该行政机关只能申请人民法院强制执行。[9]
（二）规范行政强制的程序，防止行政权滥用，建设法治政府
行政强制权滥用是对人权威胁最严重（甚至超过行政处罚权滥用）的行政权滥用，[10]而导致行政强制权滥用的最重要的原因是行政强制缺乏正当法律程序。所以，《行政强制法（草案）》的最重要的任务即是为行政强制确立正当法律程序，以规范和控制行政强制权的行使。《行政强制法（草案）》通过程序设置规范和控制行政强制权行使的主要途径有三：
其一，赋予行政相对人程序制约权，以权利制约权力。在这方面，《行政强制法（草案）》做出了一系列规定。例如，行政机关实施行政强制措施，必须向相对人出示身份证件；告知理由、依据、救济途径；听取相对人的陈述和申辩。行政机关进入公民住宅实施行政强制措施的，应当出示县级以上行政机关的行政决定书。 行政机关实施限制人身自由的行政强制措施，应当当场告知或事后立即通知相对人家属实施强制的行政机关和地点；在紧急情况下当场采取强制的，应当在返回行政机关后6小时内补办手续。行政机关实施检查、调查等监管活动进入生产经营场所，必须告知相对人法律或行政法规的依据，没有法律或行政法规依据的，相对人有权拒绝。行政机关查询企业的财务账簿、交易记录、业务往来等事项，亦必须告知相对人法律或行政法规的依据，没有法律或行政法规依据的，相对人有权拒绝。[11]行政机关实施行政强制执行。应当事先向相对人发出摧告书，相对人收到摧告书后，有权进行陈述和申辩。对相对人进行的陈述和申辩，行政机关必须充分听取，并对相对人提出的事实、理由和证据进行复核，相对人提出的事实、理由和证据成立的，行政机关应当采纳。此外，相对人有法定事由的，可申请行政机关中止或终结实施行政强制。[12][page]
其二，赋予人民法院程序制约权，以权力制约权力。对此，《行政强制法（草案）》主要确立了下述制度：
1、对于某些行政强制措施，如冻结存款等，除非法律有特别授权（而法律特别授权的行政机关是很少的），一般行政机关均无权自行实施，只能依法申请人民法院强制执行。金融监督和监察机关发现被监督对象有转移或隐匿违法资金迹象的，即使有证据证明，亦只能申请人民法院采取冻结相应资金的措施；[13]
2、行政机关依法对违章建筑、违法建设的设施等需要强制拆除的，相对人如逾期拒不拆除，除法律另有规定外，只能申请人民法院强制执行；[14]
3、行政机关向人民法院申请强制执行行政决定，须提交强制执行申请书、相应行政决定书以及作出决定的事实、理由、法定依据等，人民法院要对申请书及相应材料进行书面审查，认定其符合法定条件和要求的，方予执行；[15]
4、人民法院通过书面审查，发现行政决定缺乏事实根据或法律根据，或者有其他明显违法并损害被执行人合法权益的情形的，可以在听取被执行人的意见和认定相应行政决定确实违法后，裁定不予执行；[16]
5、行政相对人认为行政机关实施的行政强制措施或行政强制执行行为违法，均可依法向人民法院提起行政诉讼，人民法院可依法对被诉行政强制行为进行司法审查，并依法作出裁判。[17]
其三。建立、健全行政机关内部审批制度，完善行政内部程序制约机制。现代正当法律程序制约主要指外部制约，包括权利制约和权力制约，但也包括内部制约。在内部制约方面，《行政强制法（草案）》确立的主要制度和要求有：
1、行政机关工作人员采取行政强制措施前须向行政机关负责人书面或口头报告并经其批准；需当场采取行政强制措施的，应当在事后立即报告；[18]
2、行政机关实施行政强制措施应由两名以上执法人员参与；[19]
3、实施行政强制措施应制作现场笔录，采取查封、扣押措施应制作清单；[20]
4、行政执法人员当场实施行政强制措施，应在24小时内补办相关手续；在边远、水上、交通不便地区实施行政强制措施的，则应在返回行政机关后2日内补办相关手续；如在紧急情况下当场采取限制公民人身自由的行政强制措施，则应在返回行政机关后6小时内补办手续；[21]
5、行政机关对涉及重大案件或者数额较大的财物需要实施查封、扣押的，应由行政机关负责人集体讨论；[22]
6、行政机关作出冻结存款的决定后，因情况复杂需延长冻结期限的，应经行政机关负责人批准；[23]
7、行政相对人认为行政机关实施的行政强制措施或行政强制执行行为违法，可依法向行政机关所属人民政府或上一级行政主管部门申请行政复议，人民政府或上一级行政主管部门可依法对被申请的行政强制行为进行审查，并依法作出相应行政复议决定。[24]
（三）确立行政强制的原则，防止行政侵权，建设人本政府和责任政府
行政法对行政权行使的控制和规范，有两个基本途径：一是通过具体的法律规则，[25]对相应行政行为确立具体的要求；二是通过较抽象的法律原则，[26]对相应行政行为确立基本指南和整体的、宏观的导向性要求。法律规范的这两种途径都是非常重要的：具体的法律规则操作性强，刚性强，但局限性大。现实生活纷繁复杂，有限的具体法律条文往往难以一一对应予以规范，因此，通过立法确立相关法律原则是必要的。法律原则具有抽象性、灵活性，从而其适用无论在时间上，还是在空间上，都具有具体法律条文所不具有的广泛性和普遍性。正因为如此，《行政强制法（草案）》在控制和规范行政机关行使行政强制权方面，确立了一系列法律基本原则，以保障行政强制行为正当行使，防止其侵犯人权，侵犯行政相对人的合法权益，促进人本政府和责任政府的建立。
《行政强制法（草案）》确立的法律基本原则主要有四：
其一，人权保障原则。行政强制是所谓“高权行政”中权力色彩最为浓重的行政行为，从而对公民权利、自由侵犯的可能性最大，对人权最具威胁性。因此，在《行政强制法（草案）》中确立人权保障原则意义最为重要。《行政强制法（草案）》第1条即明定“保护公民、法人或者其他组织的合法权益”是该法的立法目的。《行政强制法（草案）》的整个内容均突出了人权保障原则。例如，《草案》将对公民人身自由的暂时性限制、对存款、汇款、有价证券等的冻结；强行进入住宅等行政强制措施的设定确定为法律保留事项，严加控制；[27]对行政机关实施限制公民人身自由的行政强制措施，《草案》除要求其遵循一般行政强制措施的实施程序外，还对之规定了若干特别程序：进入公民住宅实施行政强制措施应当出示县级以上行政机关的行政决定书、实施限制人身自由的行政强制措施，应当当场告知或事后立即通知相对人家属实施强制的行政机关和地点，等等。[28]
其二，依法强制原则。制定《行政强制法》本身，在某种意义上就意味着宣示依法强制，似乎没有必要再以专门法条设置依法强制原则。但是，各种行政行为中可采取的具体行政强制形式并非都是由《行政强制法》设定的，各种行政强制的实施主体亦非由《行政强制法》直接规定，不同领域、不同种类的行政强制的具体操作程序也不是由《行政强制法》做统一的，包罗万象的规定。既然《行政强制法》不是规范行政强制行为的唯一法源，那么，还有哪些法源（法律、法规、规章）可以规范行政强制的设立和实施呢？或者说，法律规范性文件以外的其他规范性文件或行政命令一类非规范性文件是否也可以设立和规定行政强制实施主体、实施程序呢？要回答这些问题，要避免因对这些问题的混乱答案而导致实践中行政强制的“乱”和“滥”，《行政强制法》以专门法条设置依法强制原则是必要的。正因为如此，《行政强制法（草案）》专条规定，设定行政强制必须依照本法由法律设定；尚未制定法律的，某些行政强制可由行政法规设定；尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，某些行政强制可由地方性法规设定；规章、其他规范性文件和非规范性文件一律不得设定行政强制。[29]至于行政强制的实施，则必须有法律、法规依据，由法定行政机关或法律、法规授权的组织实施，并且要严格遵循法定程序。[30]法定程序可包括《行政强制法》规定的程序和其他法律、法规、规章、其他规范性文件规定的程序，但其他法律、法规、规章和其他规范性文件规定的程序不得与《行政强制法》规定的程序抵触，否则无效。[page]
其三，比例原则。由于行政强制对人权最具威胁性，因此比例原则在行政强制实施中具有非常重要的意义。《行政强制法（草案）》对之规定得最为细密，在大陆现行法律、法规中，没有一部法律、法规对比例原则有《行政强制法（草案）》这么细密的规定。《行政强制法（草案）》分别在多个条款中规定了比例原则，其主要内容包括：
1、设定行政强制应当适当，兼顾公共利益和当事人的合法权益；[31]
2、实施行政强制应当依照法定条件，正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式，以最小损害当事人的权益为限度；[32]
3、行政强制不得滥用，实施非强制性管理措施可以达到行政管理目的，不得实施行政强制措施；[33]
4、对违法行为显著轻微，没有明显社会危害，涉案财物数量较少的，可以不对其实施行政强制措施；[34]
5、实施行政强制执行，事先应当进行督促摧告，当事人履行行政决定的，不再实施行政强制。[35]
其四，救济和责任原则。救济和责任是既有区别，又有密切联系的两项原则。其区别在于，救济解决的是行政强制对相对人侵权的补救问题，责任解决的是行政机关及其工作人员违法强制、滥用强制权的法律责任问题。二者的密切联系在于，救济和责任的根本目的都在于保障人权，建立以人为本的政府和责任政府。对侵权行为实施救济，是责任政府的基本要求；追究违法、滥权、侵权行为的责任，特别是行政赔偿责任，是法律救济的题中应有之义。《行政强制法（草案）》关于救济和责任的基本原则规定在总则中，而关于救济和责任的具体规则则分别规定在相关章节，特别是“法律责任”一章中。《行政强制法（草案）》总则关于救济和责任原则的规定主要有下述内容：
1、实施行政强制措施，应当告知当事人有陈述和申辩权利；[36]
2、实施行政强制应当严格依法，文明执法，不得滥用职权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益；[37]
3、公民、法人或其他组织对行政机关实施行政强制不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；[38]
4、对行政机关违法实施行政强制造成损害的，受害人有权依法要求赔偿；[39]
5、对人民法院在强制执行中因违法行为或扩大强制执行范围给当事人造成损害的，受害人有权依法要求赔偿。[40]
综上可见，制定《行政强制法》的主要目的是规范行政强制行为，保护行政相对人的合法权益，而非强化行政强制，扩张行政机关管理相对人的手段。[41]
注释：
[1] 全国人大常委会2005年初审的《行政强制法（草案）》（以下简称《草案》）共设7章77条。第一章为总则。总则宣示本法的立法目的、立法根据，规定本法的适用范围和确立本法的基本原则。关于立法目的，《草案》共确立了四项内容：其一，规范行政强制的设定和实施；其二，保障和监督行政机关依法履行职责；其三，维护公共利益和社会秩序；其四，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。[1]这四项内容分为两个层次，第一和第二项内容为第一个层次，第二和第三项内容为第二个层次。在这两个层次的目的中，第二个层次的目的显然是根本性的，第一个层次的目的是为第二个层次的目的服务的：规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责只能是为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，而不可能是为了规范而规范，为了履行职责而履行职责。关于立法根据，《草案》第1条规定，“根据宪法，制定本法”。由于《行政强制法》是一项规范行政强制的基本性法律，[1]其立法根据只能是宪法，至于作为《行政强制法》的立法根据是宪法的哪一个或哪几个具体条文，则很难确定，似乎应该认为是宪法的整个基本精神和原则。当然，宪法的某些条文对于《行政强制法》亦有直接的指导作用。例如，宪法第5条关于依法治国，建设法治国家的规定；第37条关于公民人身自由不受侵犯，禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或者限制公民人身自由，禁止非法搜查公民的身体的规定；第38条关于公民人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害的规定；第39条关于公民住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅的规定以及第40条关于公民通讯自由和通信秘密受法律保护，不得以任何理由非法侵犯的规定，等等。这些规定对《行政强制法》立法无疑都具有指导和规范作用，从而都是《行政强制法》的直接立法根据。关于适用范围，《草案》既作了肯定性的属于本法调整范围事项的规定，也作了否定性的排除本法调整的事项的规定。 属于本法调整范围的事项有二： 一是行政强制（包括行政强制措施和行政强制执行）的设定； 二是行政强制的实施。[1]属于本法排除适用的事项亦有二：其一，发生或即将发生自然灾害、事故灾害、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，不适用本法，而依照有关法律或行政法规的规定执行；[1]其二，有关行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，不适用本法，而依照有关法律或行政法规的规定执行。[1]关于行政强制的基本原则，《草案》第4 条至第9条作了较为详细的规定，即本文前面已述及的人权保障原则、依法强制原则、比例原则和救济与责任原则。第二章的标题是“行政强制的方式和设定”。本章共5 条，前两条分别规定行政强制措施和行政强制执行的方式；后三条分别规定行政强制的设定主体和行政强制执行的实施主体。[1]第三章的标题是“行政强制措施实施程序”。本章设三节，第一节规定一般程序；第二节规定查封、扣押的特别程序；第三节规定冻结存款的特别程序。一般程序主要包括以下内容：（一）行政强制措施的实施主体。《草案》将行政强制措施的实施主体确定为法律、法规规定有行政强制措施权的行政机关和法律、法规授权的组织。法律、法规授权的组织作为行政强制措施的实施主体必须符合法律规定的特别条件；[1]（二）行政机关实施行政强制措施应当遵循的一般程序要求；[1]（三）当场实施行政强制措施的特殊要求；（四）实施限制公民人身自由行政强制措施的特殊要求；（四）行政机关实施检查、调查等监管活动进入生产经营场所的特殊要求。关于查封、扣押的特别程序，《草案》分别规定了查封、扣押的条件和要求；[1]不具有行政强制措施权的行政机关应通过采取登记保存措施代替查封扣押；[1]对数额较大财物查封、扣押或重大案件需经行政机关负责人集体讨论；查封、扣押书应载明的事项；查封、扣押的期限；对查封、扣押物品进行保管的责任以及保管、检验、检疫或技术鉴定的费用承担；对查封、扣押财物的处理等。[1]关于冻结存款的特别程序，《草案》分别规定了冻结存款的实施主体；[1]数额要求；[1]金融机构对冻结存款的义务；冻结存款决定书应载明的事项；冻结存款的期限和解除冻结存款决定的程序等。[1] 第四章的标题是“行政机关强制执行程序”。本章设3节，第一节规定一般程序；第二节规定金钱给付义务的执行；第三节规定作为、不作为义务的执行。一般程序主要包括以下内容：（一）行政强制执行的实施条件，即当事人在行政机关决定的期限内不履行义务；（二）行政强制执行摧告书应载明的内容；（三）当事人的陈述和申辩程序；（四）行政强制执行决定书应载明的事项及决定书的交付、送达；（四）应当中止和终结执行的情形；[1]（五）对行政强制执行的特别要求。关于金钱给付义务的执行程序，《草案》规定了执行的主要方式，即执行罚：按日加处罚款或滞纳金。[1]当事人在受到执行罚30日后仍不履行义务或无法对当事人采取执行罚的，有行政强制执行权的行政机关可对当事人实施划拨存款（划拨存款只能由法律规定的行政机关作出决定）、拍卖查封、扣押的财物，没有行政强制执行权的行政机关则应申请人民法院执行，但是，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押行政强制措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖，抵缴罚款。关于作为、不作为义务的执行程序，《草案》亦规定了执行的主要方式，即代履行：行政机关委托没有利害关系的其他组织代为履行。《草案》还规定了代履行的特别程序和要求：其一，送达并公告代履行的标的、方式、日期、地点以及代履行人；[1]其二，在代履行的3日前，摧告当事人履行，当事人自动履行的，停止代履行；其三，代履行时，作出决定的行政机关应当派员监督；其四，代履行完毕后，行政机关、代履行人、当事人或者见证人应当在执行文书上签字；其五，除法律另有规定外，代履行的费用由当事人承担。此外，《草案》还规定，行政机关依法对违法行为或违法组织作出取缔决定的，应当予以公告，责令相对人终止活动，相对人拒不终止活动的，行政机关可依法强制执行。第五章的标题是“申请人民法院强制执行”。本章共9条，其主要内容包括：（一）申请人民法院强制执行的条件，即当事人不履行行政决定，且逾期不申请复议或提起行政诉讼，相应行政机关自己又没有行政强制执行权；（二）行政机关在申请前向当事人的书面摧告程序；（三）行政机关申请人民法院强制执行应当提供的材料；（四）人民法院对行政机关申请的书面审查程序；（五）人民法院当面听取被执行人意见的程序；[1]（六）人民法院作出是否执行的裁定和告知申请机关的时限；（七）申请机关对不予执行裁定提出异议申诉的程序；（八）因情况紧急，为保障公共安全，行政机关申请立即执行的程序；（九）行政机关申请人民法院强制执行的费用承担。[1]第六章的标题是“法律责任”。本章共11条，分别规定各种不同主体违反本法规定的责任及对相应违法行为的处置：（一）行政法规、地方性法规、规章违法设定行政强制的责任及其处置（无效、撤销）；（二）行政机关违法实施行政强制的责任及其处置（责令改正、对责任人给予行政处分，构成犯罪的，依法追究交通大学法学院·姜明安
