目前行政法学界对于行政程序的研究，多侧重于理论层面的讨论和构建，走的是一条以立法为导向的研究范式；同时对域外的经验的过分关注，使学者们忽视了本土行政法实践中所发生的诸多变革。为此，本文将对行政程序研究的关注点放在我国的司法实践上，通过对个案的研读，来发掘实践中法官对于正当程序的态度以及正当程序在法官判决中的演变；通过对法官判决的制度性效应的观察，思考法官对正当程序在我国的传播和发展中的推动作用。
关键词 正当程序 最高法院公报 法官造法
中国行政法治的发展，在某种意义上是由行政法学术界与立法界互动的结果。一部行政法律的出台先是学界的大力呼吁和倡导，随后学者们投入到为立法而收集资料、对具体问题进行研究、构建立法框架的过程之中，在整个立法出台的前后，也是学界对相关问题热烈讨论之时。在这一呼吁和直接参与过程中，“政法法学”和“立法法学”[1]的研究范式也应运而生。现在行政程序法的研究和起草同样在经历这一过程。行政程序的研究随着行政程序法的起草，变得日益升温。很多优秀的著作和文章相继问世[2]，多数文章将注意力集中在行政程序的整体构建、具体制度的讨论、或者是对域外经验的介绍上。学者的这些努力对于推动中国行政程序法立法进程有着重要的意义，但是，在反思目前行政程序研究的现状时，我们发现：尽管学者们对发轫于西方法治语境中的程序价值、观念与理论进行了反复的介绍、阐释和论证，但是当他们希望以此来改革中国当下的法律程序制度时，却鲜有对此种法律程序在中国司法实践中运行的现状进行关注。
在本文中，我试图通过个案去探寻这块被人遗忘的角落，从中发现正当程序在司法实践中的面目、揭开其神秘的面纱，同时也希望本文能够为学者研究司法实践中的行政法理论问题作一些有益的尝试。
一、现有立法对正当程序的要求与制度性缺失
1989年4月全国人大通过的《行政诉讼法》第一次对行政权的行使提出了程序合法性要求。“程序法治”从此成为行政法治实践中的一个方面。该法第一次规定了人民法院对“违反法定程序的”具体行政行为，“可以判决撤销”，从而以立法的形式确立了行政权行使过程中的程序合法性原则。[3]但是问题也正在于这，这种审查是建立在合法性，即法定程序的基础之上的，所以该审查严重依赖于具体法律的规定，而我们的现实恰恰是：规范行政权行使的“法定程序”很少。在实践中，许多行政活动仍然没有法定程序可循。[4]
1998年《行政处罚法》的出台，暂时缓解了实体法中缺少“法定程序”使得司法审查成为画饼充饥的摆设的尴尬。处罚法中确立了一系列诸如回避、告知、听取意见、送达、听证、职能分离等程序性的制度，使得在重要的行政领域实现了法定程序的要求。接下来《行政许可法》、《治安管理处罚法》的颁布，使得法定程序逐渐拓展到行政许可、治安管理处罚领域。
以上法律的出台大大推进了行政程序法在我国的发展，也为法院的司法审查提供了尽可能多的依据，但是无论法律的规则之网编织的如何精密，也无法涵盖所有的行政领域，在此背景下如果仅仅寄希望于未来《行政程序法》的制定来实现程序法治的理想图景，似乎有些一厢情愿。即使今后统一程序法出台，其也只能是对于具有普遍性的行政程序进行规范，而无法做到面面俱到。如此，仅仅依靠法定程序来实现司法对行政行为的程序性审查，是远远不足以回应实践中的种种需求的。
可以说行政诉讼法中“法定程序”对于法条的依赖给司法实践提出了难题，同时也为正当程序原则在司法实践中的出现提供了契机。下面我们通过个案观察正当程序是如何在法官的判决中演绎的以及该原则在司法实践中演变的轨迹。
二、法官判决下正当程序的命运分析[5]
我想遵循时间的沿革去具体分析在个案中法官对待正当程序或行政程序的态度。
在《陈迎春不服离石县公安局收容审查决定案》[6]判决中，第一次提到了程序性的问题，在判决书中法官写到“被告对原告的收容审查，在执行程序上也是违法的……被告的上述行政行为，依照行政诉讼法第五十四条第二项第三目的规定，是违反法定程序的”。虽然法院认识到了程序违法也是违法之一，但是该认识是在先对实体问题做出认定后的顺便提及，从“也”字中也能看出该程序性问题比实体性问题相对较为不重要。从判决书的语气上我们还看出法院对程序进行审查是因为其对实体性问题的认定不自信，用“程序也违法”来为其认定行政行为违法增足底气。不管怎么说，该案已经开始关注行政行为程序违法的问题，这在90年代初实体法优先、程序法的研究不甚发达的背景下，已经迈出了重要一步。
《平山县劳动就业局不服税务行政处理决定案》[7]中法院这次走的很远，开创了“程序上违法便可撤销，无须继续对实体性争议进行审理”的先例。作为在《行政处罚法》出台后公报上第一个公布的有关行政处罚的案例，最高院选取违反法定程序的案件一定有其考量，也从另一方面看出最高院对程序合法性审查的重视。在本案中，平山县劳动局作为一个承担部分政府职能的就业管理机构，究竟有无纳税的义务，似乎从现有法律规定上看是很难得出结论的，法院之所以做出“程序上违法便可撤销，无须继续对实体性争议进行审理”的判决，我们固然可以推测是因实体问题审查上的棘手，使得法官走了一条捷径，既完成了审查、又开创了一个先例，但法官的路径选择还是值得肯定的。该案最重要的贡献在于开创了审查发现行政行为程序上违法便可构成撤销的理由，不必再去寻找实体上的违法作印证，将程序的违法与实体的违法的法律结果等同。
《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案》[8]，在该案中，法官创造性的提出了正当程序原则：“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，实际上忽视当事人的申辩权利，这样的行政行为不具有合法性。”在该案的判决中，尽管法官并没有明确提出“正当程序原则”的字眼，可能是法官有意识的回避，毕竟我国立法中还没有明确确立该原则。但是该判决已经触及到了正当程序原则的核心：告知和听取意见。 考虑到公报所具有的对下级法院审理案件时的指导作用，最高法院似乎有意识的去确立正当程序在教育处分领域的地位。在稍后的刘燕文诉北京大学学位委员会一案中，法院又一次运用了正当程序原则，可以看作是田永案的制度效应发挥了作用。[page]
在稍后的2000年，《兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案》[9]中，法官在判决书中指出“兰政地字（1997）第43号批复的内容，涉及到华欧公司和常德开发部双方的利益，市政府至今未给常德开发部送达兰政地字（1997）第43号批复。这些具体行政行为，都违反了法定程序。”在这里，法官以市政府未将涉及相对人利益的批复送达为由，认定该批复违反法定程序。但是，我在查阅了《土地管理法》、《平山县洛阳种子案中李惠娟法官对地方人大立法的挑战造成地方人大的强烈反应，让我们记忆犹新，法官如果去大胆冒险明确造法，似乎也同样会面临人大的质疑。可参见王振民《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社，第260—275页。
[18] [美]卡杰明？？？卡多佐《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年，第57页。
[19] 孔祥俊《行政诉讼证据规则与法律适用》人民法院出版社2005年，序言第2页。
[20]《普通高等学校学生管理规定》第55条。
[21]《普通高等学校学生管理规定》第58条。
[22]《普通高等学校学生管理规定》第56条。
[23] 见教育部高校学生司司长林蕙青在《普通高等学校学生管理规定》、《高等学校学生行为准则》颁布实施新闻发布会上的讲话，他的讲话中提到“新《规定》贯彻正当程序的原则，规定学校作出涉及学生权益的管理行为时，必须遵守权限、条件、时限以及告知、送达等程序义务……”“学校的管理权是一种公权，法律在赋予学校充分行使自主权的同时，也要将其纳入被管理者和政府的监督之中。”详情见http://www.moe.gov.cn/edoas/website18/info9725.htm
[24] 北京科技大学本科教学网http://jx.ustb.edu.cn/bencandy.php？fid=81&id=415
[25] 北京科技大学学子在线http://student.ustb.edu.cn/page/xssw/list.asp？sid=17&id=3455
[26] 该款规定：行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。
[27] 该条规定：严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。要切实解决行政机关违法行使权力侵犯人民群众切身利益的问题。
[28] 强世功《法律人的城邦》，上海三联书店 2003年，第98页。
清华大学法学院宪法与行政法专业2006级硕士研究生·管君
