行政处罚

　　1?行政处罚的概念与特征

　　行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪 的相对方给予行政制裁的具体行政行为。

　　行政处罚的特征有：

　　(1)行政处罚的主体是行政机关或法律、法规授权的其他行政主体;

　　(2)行政处罚的对象是作为相对方的公民、法人或其他组织;

　　(3)行政处罚的前提是相对方实施了违反行政法律规范的行为;

　　(4)行政处罚的性质是一种以惩戒违法为目的具有制裁性的具体行政行为。

　　2?行政处罚与相关概念的区别

　　(1)行政处罚与行政处分的区别

　　行政处分是指国家行政机关对其系统内部违法失职的公务员实施的一种惩戒措施。行政处罚 与行政处分虽然都是国家行政机关作出的制裁行为，但有较大区别：

　　①作出决定的主体范围不同。行政处罚是由享有行政处罚权的行政主体作出的，这些行 政 主体具有对外管理职能，其行政处罚权已为法律、法规明确规定。而行政处分是由受处分的 公务员所在机关，或上级机关，或行政监察机关作出的。也就是说，一般的行政机关都享有对其工作人员的行政处分权。?

　　②所制裁的对象不同。行政处罚制裁的对象是违反行政法规范的公民、法人或其他组织; 而行政处分的对象仅限于行政机关系统内部的公务员。

　　③采取的形式不同。行政处罚的形式、种类很多，有警告、罚款、行政拘留、吊销许可证 执照、责令停产停业、没收财物等;而行政处分的形式只有警告、记过、记大过、降级、撤 职和开除等六种形式。

　　④行为的性质不同，行政处罚属于外部行政行为，以行政管辖关系为基础;而行政处分属 于内部行政行为，以行政隶属关系为前提。

　　⑤所依据的法律、法规不同。行政处罚所依据的是有关行政管理的法律规范，而行政处分 则由有关行政机关工作人员或公务员的法律规范调整。

　　⑥两者的救济途径不同。对行政处罚不服的，除法律、法规另有规定外，相对方可申请复 议或提起行政诉讼，通过复议与行政诉讼获得救济;而对行政处分不服的，被处分的公务员 只能向作出处分决定的机关的上一级机关或行政监察部门申诉。

　　(2)行政处罚与刑罚的区别

　　行政处罚与刑罚都是具有强制力的制裁方式，但两者有显著区别：

　　①两种行为的权力归属不同。行政处罚权属于行政权的一部分;而刑罚的权力归于审判 权的范畴。[page]

　　②实施处罚的主体不同。行政处罚是由有外部管理权限的行政机关或法律、法规授权的组 织实施;而刑罚的实施主体是国家司法机关 —— 人民法院。

　　③实施处罚的对象不同。行政处罚的对象是违反行政法律规范的公民、法人或其他组织， 当公民、法人或其他组织既违反行政法律规范又违反了刑事法律规范的情况下，也可能对其 实施两种处罚;而刑罚只能对违反刑事法律规范的犯罪分子实施，而不能对只违反行政法律 规范而未犯罪的人实施。

　　④作出处罚决定的程序不同。行政处罚是按照行政处罚法所规定的行政程序作出的;而刑 罚必须根据刑事诉讼法的程序作出，这是由刑罚在法律制裁中具有最严厉的性质所决定的。

　　⑤处罚的种类不同。行政处罚的种类很多，既有行政处罚法的统一规定，又有各单行法律、 法规的分散规定。而刑罚的种类统一由刑法规定，有两类十种，即五种主刑和五种附加刑。

　　(3)行政处罚与行政强制执行的区别

　　行政强制执行也是一项重要的行政行为，它是指国家行政主体为了保证行政管理活动的正常 进行，对不履行国家行政机关或法律、法规授权的组织作出的行政处理决定或科以行政义务 的相对方依法采取各种强制手段，以迫使其执行行政处理决定或履行行政义务的行为。行政 处罚与行政强制执行都是具体行政行为，二者有着某种承接关系，但二者仍有明显的区别：

　　①性质不同。行政处罚是对违反行政法律规范行为的一种制裁，而行政强制执行不是制 裁，不以设定某种新的义务为宗旨，本质上属于执行行为，在相对方开始履行或应允履行行 政处理决定或义务时，强制执行措施即应停止。

　　②目的不同。行政强制执行的目的是为了促使被强制人履行法定义务，而行政处罚的主要 目的是为了惩戒行政违法行为。

　　③实施的机关不尽相同。行政强制执行除由行政机关实施外，主要由人民法院依行政机关 的申请而实施;而行政处罚只能由行政机关或法定组织实施。

　　(4)行政处罚与执行罚的区别

　　执行罚是行政强制执行的一种方法，它是以处罚的形式促使当事人履行义务。虽然行政处罚 与执行罚都有着处罚的外在形式，但二者之间仍有明显区别：

　　①法律性质上存在差异。引起执行罚的行为不具有严格意义上的违法性，执行罚是防止 违法行为发生的惩戒措施。行政处罚则是以相对方的违法行为作为前提的，没有相对方的违 法行为，就不能给予行政处罚。

　　②目的上存在差异。行政处罚是对已经违反了法定义务的行为实施的制裁，目的是惩罚 、教育行政违法行为人，制止和预防行政违法行为。执行罚与其他强制执行方式一样，目的 是为了促使相对方在法定期限内履行法定义务，处以执行罚以后，相对方仍要继续或开始履 行义务。[page]

　　(二)行政处罚的原则

　　行政处罚的原则是指对行政处罚的设定和实施具有普遍指导意义的准则。根据《行政处罚法 》的规定和行政管理的实践，行政处罚应遵循以下原则：

　　1?处罚法定原则

　　它是行政合法性原则(或依法行政)在行政处罚中的具体体现和要求，指行政处罚必须依法进 行。处罚法定原则包含：(1)实施处罚的主体必须是法定的行政主体;(2)处罚的依据是法定 的;(3)行政处罚的程序合法。处罚法定原则不仅要求实体合法，也要求程序合法，即应遵 循法定程序。

　　2?处罚与教育相结合的原则

　　它是指行政处罚不仅是制裁行政违法行为的手段，而且也起教育的作用，是教育人们遵守法 律的一种形式。

　　3?公正、公开原则

　　所谓公正就是公平、正直，没有偏私。公正原则是处罚法定原则的必要补充，是指在实施行 政处罚时不仅要求形式是合法的，是在自由裁量的法定幅度的范围内实施的，而且要求在内 容上合法，符合立法目的。所谓公开就是处罚过程要公开，要有相对方的参与和了解，以提 高公民对行政机关及其实施的行政处罚的信任度，同时监督行政机关及其公务员依法、公正 地行使职权，保障相对方的合法权益。 坚持处罚公正、公开原则，必须做到：(1)实施处罚的动因符合行政目的;(2)处罚决定要建 立在正当考虑的基础上，即应该考虑的相关因素必须考虑，不应该考虑的因素不去考虑;(3 )处罚的轻重程度应与违法事实、性质、情节及危害大小相适应;(4)行政处罚行为还必须合 乎理性，不能违背常理、常规，不能违背共同的道德。

　　4?处罚救济原则

　　该原则又称法律救济原则或无救济即无处罚原则。指行政主体对相对方实施行政处罚时，必 须保证相对方取得救济途径，否则不能实施行政处罚。处罚救济原则是保证行政处罚合法、 公正行使的事后补救措施。

　　5?一事不再罚原则

　　指对相对方的某一违法行为，不得给予两次以上同类(如罚款)处罚。或者说相对方的一个行 为违反一种行政法规范时，只能由一个行政机关作出一次处罚，一事不再罚原则解决的是行 政实践中多头处罚与重复处罚的问题。正确理解这一含义应当注意：(1)行为人的一个行为 ，同时违反了两个以上法律、法规的规定，可以给予两次以上的处罚，但如果处罚是罚款， 则只能罚一次，另一次处罚可以是依法吊销营业执照或许可证，也可以是责令停产停业，还 可以是没收财产等，只是不能再罚款。(2)行为人的一个行为，违反一个法律、法规规定， 该法律、法规同时规定施罚机关可以并处两种处罚，如可以没收并处罚款，罚款并处吊销营 业执照等，这种并处不违背一事不再罚原则。(3)违法行为性质严重已构成犯罪的，依法追 究其刑事责任的同时，依法应予行政处罚的当然适用。[page]

　　6?过罚相当原则

　　过罚相当原则是指行政主体对违法行为人适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为 人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正 的情况。

　　(三)行政处罚的种类与形式

　　行政处罚可以根据不同的标准进行分类。若以行政处罚的性质为标准，行政处罚可分为限制 或剥夺权利性的处罚、科以义务性的处罚、影响声誉的处罚;以行政处罚的内容为标准，其 可分为人身自由罚、声誉罚(申诫罚、精神罚)、财产罚、行为罚四类。?

　　1?人身自由罚

　　人身自由罚是指行政机关实施的在短期内限制或剥夺公民人身自由的行政处罚。我国法律、 法规规定的人身自由罚有两种形式：行政拘留和劳动教养。

　　(1)行政拘留

　　行政拘留也称治安拘留，是对违反治安管理的人，依法在短期内限制其人身自由的一种处罚 。行政拘留的期限一般为1日以上15日以下，有二项以上违法行为 “ 并处 ” 的，不受此限。

　　(2)劳动教养

　　是指行政机关对习惯性违法或有轻微犯罪行为尚不够刑事处罚又有劳动能力的人采取的一种 行政处罚。劳动教养的期限一般为1至3年，必要时可延长1年。它是行政处罚中最严厉的一 种。

　　2?行为罚

　　行为罚是限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施，有时也称能力罚。行为罚 不同于自由罚，前者既可以针对个人，又可以针对组织。而后者则只能适用于个人。行为罚 的主要表现形式有：责令停产停业，吊销许可证、执照等。

　　(1)责令停产停业

　　这是限制违法相对方从事生产、经营活动的处罚形式。

　　(2)吊销、暂扣许可证和执照

　　吊销许可证和执照，是禁止相对方从事某种特许权利或资格的处罚。

　　(3)科以相对方某种作为义务，如责令违法相对方限期治理，恢复植被等。

　　3?财产罚

　　财产罚是指使被处罚人的财产权利和利益受到损害的行政处罚。这种处罚在于使违法者缴纳 一定数额的金钱或者是没收其一定财物，并不影响违法者的人身自由和进行其他活动的权利 。财产罚这种特性决定了财产罚所适用的范围广泛，也是一种行之有效的行政处罚。

　　财产罚的具体形式主要有：罚款、没收财物(没收非法财物、没收违法所得)。

　　(1)罚款

　　是指行政主体强制违法相对方承担金钱给付义务的处罚形式。

　　罚款与罚金这两个概念虽然都属于金钱处罚，但两者存在很大的区别：①罚金是刑罚中 的一种附加刑，因而受过罚金处罚的就是受过刑罚的人，在法律上就算有前科，而罚款是一 种行政处罚，不发生前科问题。②处罚的根据不同。罚金由刑法规定，适用时依据刑法 和其他单行刑事法律规范，而罚款则由行政法规定，适用时依据行政法律规定。③适用 主体不同。罚金由人民法院依法判处，而罚款则由行政机关或法律、法规授权的组织科处。 ④适用对象不同。罚金适用犯罪分子，而罚款适用违反行政法律、规范的人或其他组织， 其惩罚程度要比罚金轻。[page]

　　(2)没收财物(没收非法所得、没收非法财物)

　　没收财物是由行政主体实施的将行政违法行为人的部分或全部违法收入、物品或其他非法占 有的财物收归国家所有的处罚方式。

　　没收财物的处罚不同于刑法中的没收财产刑。没收财产是将犯罪分子个人所有的一部分或全 部财产强制无偿地收归国家所有的刑罚。两者的区别主要表现在：①性质不同。②对象 不同。没收财产只限于犯罪分子的个人财产，而没收财物的对象则是违禁品、赃款、赃物和 进行非法活动使用的工具。③适用的范围不同。没收财产主要适用于反革命罪等性质严 重的犯罪;没收财物既可适用于一般行政违法行为，也可适用于严重的行政违法行为。

　　(3)责令金钱或物质赔偿

　　是指行政主体要求违法相对方就其违法行为给其他个人、组织或国家造成的损害进行赔偿的 处罚措施。

　　4?声誉罚

　　是指行政主体对违法者的名誉、荣誉、信誉或精神上的利益造成一定损害以示警戒的行政处 罚，故又称申诫罚或精神罚。声誉罚既适用于个人也适用于组织。其主要形式有警告，通报 批评等。

　　(1)警告。它是指行政主体对违法者实施的一种书面形式的谴责和告诫。

　　(2)通报批评。所谓通报批评是指行政主体以公开、公布的方式，使被处罚人的名誉权受到 损害，既制裁、教育违法者，又可广泛地教育他人的一种行政处罚形式。

　　(四)行政处罚的管辖

　　1?行政处罚的主体

　　行政处罚必须由享有法定权限的行政机关或法律、法规授权的组织实施。

　　依照法律规定，行政机关可以将某些行政处罚实施权委托给其他机关或组织。但对于行政拘 留、劳动教养等涉及人身自由的行政处罚权则只能由法定行政机关行使，不得委托其他机关 、组织代行。

　　行政主体进行委托时，受委托方必须具备下述条件方可委托：(1)相应的机关、组织是依法 成立的;(2)其不具有营利目的;(3)有熟悉有关法律、法规、规章和相应业务的工作人员; (4)具有对违法行为进行技术检查或技术鉴定的条件。

　　受委托的机关、组织实施行政处罚应以委托机关的名义进行，并接受委托行政主体的监督， 不得再行委托。委托方对受委托方实施处罚行为的后果承担法律责任。

　　2?行政处罚的管辖规则

　　(1)行政处罚案件由违法行为发生地的行政主体管辖;

　　(2)两个以上行政主体对同一违法行为都有处罚管辖权的，或者违法行为地点难以查明的， 由最先查处的行政主体管辖;[page]

　　(3)行政主体如认为自己所查处的违法行为已构成犯罪的，应将案件移送司法机关;

　　(4)两个以上的行政主体对行政处罚权发生争执的，应协商解决，协商不成，报请其共同的 上级行政机关指定管辖;

　　(5)行政处罚的级别管辖由具体法律、法规规定;

　　(6)行政主体实施行政处罚，如果违法行为人、证人、关系人不在其管辖的行政区域，可委 托这些人员所在的行政区域的行政机关讯问或调查取证，受委托的行政机关有义务协助。

　　(五)行政处罚的适用

　　1?行政处罚适用的概念

　　行政处罚适用是对行政法律规范规定的行政处罚的具体运用，也就是行政主体在认定相对方 行为违法的基础上，依法决定对相对方是否给予行政处罚和如何科以处罚的活动，它是将行 政法律规范规定的行政处罚的原则、形式、具体方法等运用到各种具体行政违法案件中的活 动。

　　2?行政处罚适用的条件

　　行政处罚适用必须具备一定的条件，否则即为违法或无效的行政处罚。一般认为，行政处罚 适用的条件包括前提条件、主体条件、对象条件和时效条件。

　　(1)行政处罚适用的前提条件，是公民、法人或其他组织的行政违法行为客观存在。

　　(2)行政处罚适用的主体条件，即行政处罚必须由享有法定的行政处罚权的适格主体实施。

　　(3)行政处罚适用的对象条件，必须是违反行政管理秩序的行政违法者，且具有一定的责任 能力。

　　(4)行政处罚适用的时效条件，是对行为人实施行政处罚，还需其违法行为未超过追究时效 ，超过法定的追究违法者责任的有效期限，则不得对违法者适用行政处罚。

　　3?行政处罚适用的方法

　　行政处罚适用的方法指行政处罚运用于各种行政违法案和违法者的各种方式和方法，也可以 说是行政处罚的裁量方法。

　　(1)不予处罚与免予处罚

　　①不予处罚

　　不予处罚是指因有法律、法规所规定的事由存在，行政机关对某些形式上虽然违法但实质上 不应承担违法责任的人不适用行政处罚。

　　②免予处罚

　　免予处罚是指行政机关依照法律、法规的规定，考虑有法定的特殊情况存在，对本应处罚的 违法行为人免除其处罚。 法定的应当免予处罚的情节主要有： ①行为人的违法行为是因行政管理人员的过错造成的 ;②因国家法律、法规和政策影响及其他因素而违法的。

　　(2) “ 应当 ” 处罚与 “ 可以 ” 处罚

　　① “ 应当 ” 处罚

　　“ 应当 ” 处罚，是指必然发生对违法者适用行政处罚或从轻、从重等的结果， “ 应当 ” 处罚 是对行政机关行使行政处罚权的明确规定，是羁束裁量的具体表现。

　　在 “ 应当 ” 处罚情形中，具体包括三个方面：一是应当对违法者适用行政处罚;二是应当从 轻、减轻或免予处罚;三 是应当从重处罚。在对违法者适用行政处罚的过程中，在 “ 应当 ” 范围内行政机关仍有一定 自由裁量权。

　　② “ 可以 ” 处罚

　　“ 可以 ” 处罚是指对违法者或然产生行政处罚适用的结果。也就是说，可以予以行政处罚， 也可以不予行政处罚，或者可以从轻、从重处罚，也可不予从轻、从重处罚。

　　(3)从轻、减轻处罚与从重处罚

　　①从轻处罚

　　从轻处罚是指行政主体在法定的处罚方式和处罚幅度内，对行政违法行为人选择适用较轻的 方式和幅度较低的处罚。

　　②减轻处罚

　　减轻处罚是指行政主体对违法相对方在法定的处罚幅度最低限以下适用行政处罚。

　　应当从轻、减轻处罚的情形为：a?主动消除或减轻违法行为危害后果的;b?受他人胁迫、 诱骗、教唆实施违法行为的;c?配合行政机关查处违法行为，有立功表现的;d?已满14周 岁不满18周岁的人有违法行为的;e?法律、法规规定应当从轻、减轻处罚的其他情形。

　　③从重处罚

　　从重处罚是从轻处罚的对称。它是指行政主体在法定的处罚方式和幅度内，对违法相对方在 数种处罚方式中适用较严厉的处罚方式，或者在某一处罚方式允许的幅度内适用接近于上限 或上限的处罚。

　　违法相对方有下列情形之一的，应当从重处罚：a?违法情节恶劣，造成严重后果的;b?不 听劝阻，继续实施违法行为的;c?两人以上合伙实施违法行为中起主要作用的;d?多次实 施违法行为，屡教不改的;e?妨碍执法人员查处其违法行为的;f?隐匿、销毁违法证据的 ;g?胁迫、诱骗他人或教唆未成年人实施违法行为的;h?对举报人、证人打击报复的;i ?在发生自然灾害或其他非常情况下实施违法的;j?法律、法规规定的其他应当从重处罚 的情形。

　　应当注意，从重处罚必须是在法律、法规规定的范围内进行，超出法定范围即成为加重处罚 ，是违反《行政处罚法》的原则和精神的。

　　(4)单处与并处

　　①单处

　　单处是指行政主体对违法相对方仅适用一种处罚方式。它是处罚适用的最简单的形式。单处 可以是对法定的任何一种行政处罚方式的单独适用。[page]

　　②并处

　　并处是指行政主体对相对方的某一违法行为依法同时适用两种或两种以上的行政处罚形式。 它是相对于单处而言的，往往针对情节较严重的情形，是对违法者的从重处罚。

　　(5)行政处罚与刑罚的竞合适用

　　行为人的某一行为既违反行政法中某法条的规定同时又触犯刑律的某个规定，从而构成行政 违法行为与犯罪竞合。对于此种情形 在具体适用上可视不同情况采用下列三种方法：

　　①只由司法机关裁量刑罚处罚。对于给予刑罚处罚就足以达到惩处和预防行政违法、犯 罪的目的，就没有必要再由行政机关予以行政处罚。

　　②刑罚与行政处罚双重适用。即对行为人除由人民法院判处刑罚外，有关行政机关还应 予以行政处罚。

　　在刑罚与行政处罚的双重适用中有二种情况：一是法律、法规明确规定应予适用双重处罚; 二是法律、法规没有明文规定应予适用双重处罚但实际上却需要适用双重处罚。

　　③免刑后适用行政处罚。在人民法院判处免除刑罚后，行政机关仍应依行政法律规范的 规定给予犯罪人以相应的行政处罚。

　　(6)法人或其他组织违法的 “ 两罚 ” 处罚适用

　　①法人违法与 “ 两罚 ” 处罚

　　凡以法人名义和为了法人利益，由法人的法定代表人、主管人员、直接责任人员实施的与其 职务、业务有关的违法行为，都是法人违法行为。

　　对法人违法的，原则上应适用 “ 两罚 ” 方法，既处罚法人整体，又处罚法人中的负有责任的 自然人(主管人员和直接责任人员)。

　　② “ 两罚 ” 适用应注意的问题

　　在适用 “ 两罚 ” 处罚时，应当正确区分、认定和裁量法人的整体违法责任和法人成员的个人 责任：

　　a?对法人整体的行政处罚;

　　b?对法人行政违法中的个人的行政处罚;

　　c?在对法人实行 “ 两罚 ” 处罚时，应注意防止出现牵连责任或替代责任的现象。

　　(六)行政处罚的程序

　　1?行政处罚的简易程序

　　行政处罚的简易程序又称当场处罚程序，是一种简单易行的行政处罚程序，指在具备某些条 件的情况下，由执法人员当场作出行政处罚的决定，并且当场执行的步骤、方式、时限、形 式等过程。

　　行政主体的行政执法人员在进行当场处罚时，应遵循下列程序：

　　(1)表明身份;

　　(2)说明处罚理由;

　　(3)给予当事人陈述和申辩的机会;[page]

　　(4)制作笔录;

　　(5)制作当场处罚决定书;

　　(6)备案;

　　(7)执行。

　　2?行政处罚的一般程序

　　行政处罚的一般程序又称普通程序，是行政处罚中的一个基本程序，它具有内容最完善、适 用最广泛的特点。

　　行政处罚的一般程序包括以下几个步骤：

　　(1)立案

　　行政主体通过行政检查监督发现行政相对方个人、组织实施了违法行为，或者通过受理公民 的申诉、控告、举报，或由其他信息渠道知悉相对方实施了违法行为，应先予以立案。

　　(2)调查取证

　　行政相对方的违法行为立案后，行政主体即应客观全面公正地调查收集有关证据。

　　(3)听取申辩与听证

　　行政主体在调查取证之后和作出行政处罚裁决之前，应告知被调查人：根据已掌握和认定的 关于被调查人的违法事实，准备对之作出处罚裁决的理由和依据。

　　应给予被调查人以申辩的机会。

　　行政主体根据调查取证的材料，如果将对被调查人作出吊销营业执照、责令停产停业等涉及 企业法人生存权的行政处罚以及数额较大的罚款等行政处罚，还应告知当事人有要求举行听 证的权利。当事人要求听证的，行政机关还应当依法组织听证。

　　听证程序可以说是一般程序(普通程序)中的特别程序，根据《行政处罚法》第42条的规定， 行政处罚的听证程序为：

　　①听证提出;

　　②听证通知;

　　③举行听证会;

　　④制作听证笔录。在听证会进行过程中应制作笔录。

　　(4)作出处罚决定。

　　行政主体作出处罚决定时，应制作行政处罚决定书。