《保密法》颁布实施以来，我国政府高度重视涉密领域和行业的保密行政许可监管，国家保密行政管理部门单独或联合相关行政管理部门先后出台了有关涉及涉密载体印刷、出境和电子信息产业等专项的保密行政许可制度，规范了这些领域和行业的保密工作。经多年的实践表明，这些规定由于适应了当时的历史条件和符合保密监管的实际需要，因而在保密行政管理中发挥了重要作用，有效地维护了国家秘密的安全。但《行政许可法》的颁布实施，确给继续延用原有的保密行政许可带来了法律适用的问题。由于《行政许可法》的这种后发性，使原有的保密行政许可项目不符合“许可”的法定条件，现已被全部取消，这犹如“壮士断臂”，构成了保密行政管理部门实施保密行政管理不得不面对的困境。
(一)保密立法的缺失，造成保密行政许可无法可依
首先，《保密法》作为保密行政管理的基本法律依据和上位法，未能明确设置行政许可事项。由于当时历史环境和认识上的局限，《保密法》在立法的模式和理念上明显带有计划经济体制的烙印。如在法律规定的适用范围和对象上，基本是立足“内部”管理为主，且内、外部管理不分，实行的是大“统一”的管理。而《行政许可法》主要是规范政府的外部管理行为的，在对外部管理的行政权力运用上有严格的限制性。显然，《保密法》这部“旧” 法不可能与《行政许可法》实现法律上的对接。因此，从《行政许可法》有关许可设定要求进行审视，《保密法》的相关条款规定不清，不是表述含糊、笼统和原则，就是未作出具体规定(如第二十一、二十六、二十七条)，属于法律上的模糊地带，难以作为“坚实”的法律依据。
其次，在现行的保密法律体系中，能直接作为保密行政管理依据的，基本都是层级较低的部门“规章”或内部规范性文件。如有关涉密的印刷、复印等行业定点管理、携运国家秘密载体出境监管等管理规定都是由国家保密局单独或联合其他相关部门制定的。虽然制定这些具有行政许可性质的管理制度，在《保密法》上有“法源”依据(如第十七、十九条)，但《行政许可法》在许可设定权上已把部门自定“许可”排除了(如第十七条)。况且，由于传统保密观念和习惯性做法，不少由保密行政管理部门制定的涉及“许可”性质的保密规定，本身就是“秘密”的，也不符合法律的公知性原则，而在实际操作上，往往难以作为法律的依据。
目前，经过国务院和各级地方政府大规模的行政审批事项清理，保密行政管理中原有的“许可”项目被全部取消。虽然《保密法》的原有不足之处也可以通过地方性立法弥补，但从现实情况看，《行政许可法》对地方性立法“许可”限制性非常严格，从法律制度层面上突破的难度很大，而且当前地方立法任务很重，程序复杂，成本较高，况且涉及“保密”问题属于全国性的系统问题，在上位法不解决的情况下，通过地方立法解决“许可”问题显然是不现实的。[page]
(二)行政许可立法本身的缺陷，导致保密行政管理部门执法上的不确定性
首先，在立法模式上存在局限。众所周知，《行政许可法》的立法动因就是当前我国政府的行政审批和许可项目太多、范围太广，必须尽快立法统一规制，并以此作为行政体制改革的突破口。因此，这种立法模式上“急病用猛药”和“一刀切”的做法，有利有弊，这与发达国家对行政许可规范基本上是通过单个法律逐步解决的立法模式有很大的区别。因此，这种立法上的不足，在现实中表现就是难以兼顾到一般与个别、普遍与特殊、历史与现实的相互关系。这就是《保密法》这部“旧”法不能与《行政许可法》这部“新”法相互衔接的主要原因，其结果就是保密行政许可被依法取消。
其次，行政许可调整范围过于狭窄。从法理上说，所谓行政审批与行政许可在含义上应属同一概念范畴，即都是“必须经过行政审批机关同意方可作为的事项”。但事实上，《行政许可法》实施后，行政审批的概念与行政许可的概念产生了分离，出现了所谓“非行政许可的行政审批”概念。这也直接导致了行政审批项目清理后，政府管制中原属于“许可”的项目被“异化”，其中，在保密行政管理领域，就是保密行政管理部门原有的“许可”项目变为了“非行政许可审批项目”，其结果是“非行政许可审批项目”被排除在“许可”之外，这就等于为规避行政许可的法律规范提供了空间。如按“非行政许可审批项目”来操作，由于执法行为的性质在法律上的不确定性，即内部管理与外部行政难以区分，特别是当特定的公民、法人和其他组织认为其权益受到侵害时，可否依法得到救济和追溯，答案将是模棱两可或似是而非的。
(三)保密行政许可的“空白”和监管方式的单一，使得相应的监管功能被弱化
从宏观上看，《行政许可法》对许可设定的严格限制和行政改革中大量废止审批项目，其目的都是为了尽量减少使用许可手段，最终实现有限政府的目标。但由于行政许可是政府迄今为止最为有效的一种事前控制手段，在我国逐步建立有限政府的进程中，行政许可无疑仍是监管机构发挥积极监管作用的一种重要手段。在实施行政许可过程中，如一味地过分限制和不切实际地取消“许可”，必然会出现法律与现实的脱节，这同样不利于政府的监管。基于原有的保密行政许可被全部取消后，出现了保密行政管理领域中行政许可手段的“空白”，这势必造成在社会上涉密领域和相关行业保密监管的“空位”，其结果是国家依托政府行政许可实施对涉密事项的管制功能将无法得到有效实现。[page]
与此同时，从现实情况看，政府监管方式在整体上仍相对滞后，缺乏创新，基本上还是依赖于事前的“许可”和“审批”，比较忽视多种手段的综合运用和事后管理。对此，保密行政管理部门也不例外。目前，针对涉密领域和行业出现的复杂性和多样化的管理需求，保密行政管理部门除行政许可方式外，尚缺乏成熟、可操作的补充或可供“替代”的方式，这种监管方式的单一和手段的不足，同样制约了保密行政管理部门提高监管效能。
(责任编辑 满 宁)
二、保密行政管理顺应
许可制度的路径选择
必须看到，《行政许可法》实施后保密行政管理面临的困境是系统性、长期性和深层次的，仅靠枝节的修补或局部的调整不可能从根本上解决问题。因此，保密行政管理部门在“许可”严格限制和管理方式单一的“双重”挤压下，必须理清思路，顺应形势，结合职能转变，寻求治本之策。笔者认为，从宏观上看，在国家既定的行政许可法律制度框架下，要实施有效的保密行政管理有两条基本的路径可供选择，即实现保密法律制度的重构和行政管理方式的创新。
(一)抓紧修订《保密法》，设立保密行政许可制度
行政许可是一项重要的行政权力。《行政许可法》为了防止行政许可的滥用和“寻租”，自始至终贯彻了“权由法授”的基本理念。保密行政管理中要获取行政许可权必须通过立法，而不可能再自我授权。现行《保密法》作为保密行政管理的基本法律依据，随着社会主义市场经济体制的逐步建立，改革开放的不断深化，已明显呈现出诸多不适应新形势的问题，就行政许可事项而言就是法律上存在“空白”，迫切需要作出相应规范。同时，《保密法》作为一部“部门法”，由于行政许可立法的后发性，客观上也应作出法律的回应，实现法制的协调和统一及衔接，以化解由于行政许可立法缺陷给保密行政管理带来的不适应。
从设立行政许可法律制度层面的角度，笔者认为应着重解决如下几方面问题：
首先，必须建立以涉密“知悉权”为基础的保密管理基本制度。这是构建保密行政许可制度的法理前提。虽然《保密法》在立法精神和相关条款中有基本意思的表达，实际操作中已成为基本的监管措施，但在法律制度安排上则未得到确认，这必然会直接影响许可制度的建立：如果在特别法中没有普遍性的“限制”，就不存在普通法中的“许可”问题。因此，修订《保密法》应在总则中增加有关涉密行为的限制性条款，并作为我国保密管理制度的一项重要原则。[page]
其次，应明确具体的许可事项和条件。《行政许可法》已规定“直接涉及国家安全”的活动，可以列入许可的范围，但仍较为原则，应在修订《保密法》时作出细化并列明。保密行政许可不是越多越宽就越好，因为这样反而会影响监管的效能和成本。因此，应本着合理、有效和低成本的原则，重点对市场化运作程度高、控制风险大的涉密领域和行业，如国防军工,电子信息,涉密载体制作、销毁和出境等作出限制和规范。由于设置许可的专业性、技术性强，在立法上要求严格，具体在修法前还应作进一步的专项调研、分析和论证，力求做到许可的合法性与合理性的统一。
第三，应进一步明确专业监管机构的法律地位和行为规范。虽然《保密法》已确定了保密行政管理部门作为专业监管机构的“主管”地位，但在实际工作中，尤其是涉及保密行政许可的领域，由于“密”源的多渠道和管理体制上的原因，仍存在着多头管理、责任不清的状况。这显然不利于《行政许可法》的实施。应在修法时进一步明确和规范保密行政管理部门的权限和职责，使其具备独立承担法律责任的能力。当然，强调专业行政监管为重点，并不意味着其他监管主体的弱化，相反，在修法时也要相应作出规范和明确，以利于形成多角度、全方位的保密行政管理体系。
(二)选择适合的“替代”方式，实现保密管理方式的创新
《行政许可法》规定，只要公民、法人或其他组织自己能够决定，市场竞争机制能够有效调节，社会组织能够自律管理及事后监督等其他行政管理方式能解决的事项，行政机关就不实行行政许可。可见，在市场条件下，行政许可是不得已而为之的选择。这表明，《行政许可法》的实施，实际上应是一个不断推进政府职能转变和管理方式创新的过程。同时，这一制度的约束，也为行政机关拓展管理方式提供了制度性空间。笔者认为，目前，将保密行政合同制度引入保密行政管理领域，作为补充或“替代”方式，不失为创新管理方式的一种良好选择，而且这方面实践中已有个案作出尝试，可供借鉴和研究。
从现代行政法的原理看，所谓行政合同(又称行政契约)，是指国家行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人和其他组织之间，或者国家行政机关相互之间，依照法律规定，经商议而签订的协议。行政合同以国家行政权为后盾，其法律性质为行政活动，所签订的合同属“公法上的契约”，具有行政法上的约束力。由于行政合同主要通过契约的方式将国家所要达到的目标固定化和法律化，并用合同规范双方当事人的权利和义务，较单方面的行政许可或命令，具有弱强制性和导向性，更能充分发挥行政相对人的积极性和创造性。因此，理应成为有限型和服务型政府的一种重要管理方式。具体到保密行政管理的适用上看，一是具有法律依据。如《保密法实施办法》第二十二条规定了涉密的对外交流与合作中，应“通过一定形式要求对方承担保密义务”。当然，这一立法上的原则性规定还应在修订《保密法》中具体明确和规范。二是符合涉密事项保密管理事前控制的要求。实际上，签订合同的过程就是双方互动、了解的过程，有助于明确保密义务，增加保密行政管理部门的预期性，降低控制的风险。三是适应性强。保密行政管理部门可针对不同对象灵活采用，特别是适合临时性、单一性的涉密事项管理。因此，在保密行政管理方式上，适当选择行政合同制度管理，相对于行政许可的方式而言，能起到较好的“替代”和补充作用，而这种选择也正符合国务院颁布的《全面实施依法行政纲要》中关于“改革行政管理方式”的基本要求，即“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同的作用”。[page]
