[内容提要]：笔者试图从涉及土地等自然资源权属争议引发的行政诉讼个案中，提出一个带有普遍性的问题，即行政确认与行政许可在实践中的划分问题，这对于今后在实践中的具体运用具有较强的指导意义。
[关键词]：行政确认 行政许可 实证 分析
一、问题的提出
2005 年1月，某村村民贺某以某区人民政府为被告，向法院提起行政诉讼，请求法院撤销被告为同村村民韩某办理的山集用（2003）字第011号集体土地使用证。其事实和理由如下：2001年12月，原告贺某将其承包经营的村农民集体所有的土地0.55亩，出租给同村村民韩某种植经营，双方签有协议一份。由于韩某不遵守协议的约定，原告要求其退回租赁的土地。韩某不予退回，且于2004年11月“以其使用土地合法，贺某侵权为由”，以贺某为被告向法院提起民事诉讼。在该民事诉讼中贺某才得知某区人民政府于2003年8月为韩某办理了在其双方协议使用土地上的商业服务“集体土地使用证”，改变了协议土地的农业用途，侵犯了贺某的集体土地承包经营权。
在对该案的立案审查过程中，合议庭对该案能否立案受理产生了分歧。一种意见认为：被告某区政府为申请人韩某颁发集体土地使用证的行为是对韩某争议土地上享有的集体土地使用权的确定和认可，该行为是行政确认行为，应按照《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款（以下简称行政复议法第三十条第一款）及最高人民法院法释[2003]5号《关于适用行政复议法第三十条第一款有关问题的批复》（以下简称批复）规定，以复议前置为必要，经复议后才可向法院提起行政诉讼；另一种意见则认为：该讼争具体行政行为是应韩某的申请，经过法定程序，由有权机关赋予韩某在该争议土地上合法享有使用权的行为，系行政许可行为，无需“复议前置”，可以径行向法院提起行政诉讼。二种意见分歧的关键在于：被告为韩某颁发集体土地使用证的行为是何性质，即该行为是行政许可行为还是行政确认行为？
二、相关法学原理
既然此案能否立案的关键在于分清某区政府为韩某颁发集体土地使用证的行为，是行政确认行为还是行政许可行为，那么我们首先来了解行政确认与行政许可的相关内容。
关于行政确认。有人认为，行政确认是行政主体对相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄別、认定、证明并予以宣告的具体行政行为。 也有人认为，确认是行政机关对个人、组织的法律地位或权利义务关系的确定、认可和证明。 在借鉴几位名家已有学说的基础上，笔者认为，行政确认行为是行政机关就行政相对人的申请事项，在法定职权范围内，依法定程序，对既存事实或关系的确定、认可和证明。也就是说行政确认是通过对一定的法律事实或法律关系的甄別、认定，对行政相对人既有的法律地位或权利义务进行的肯定或否定评价，并以一定的书面形式予以表现。这种行为的效力及于从前，具有溯及既往的效力，并对今后具有预决的作用。这种预决作用在实践中体现为，行政确认行为往往是作出其他行政行为的前提条件和基础，大多数时候，行政确认活动都是以一般行政行为的过程行为而存在于该行为中。即行政确认行为可以单独存在，也可以存在于其他行政行为中，具有行政行为的一般效力。但行政确认行为被依法变更、撤销前，具有强制力。
关于行政许可。依据《中华人民共和国行政许可法》第二条之规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。其主要特征如下：1、行政许可是一种依申请的行政行为。2、行政许可存在意味着一般的法律禁止，对许可事项必须有明确的法律规定。3、行政机关对行政相对人的申请要依法审查。行政许可必须依法进行，行政许可的设定都不例外。行政许可直接关系到广大公民、法人或者其他组织的合法权益，行政机关必须依法履行职权职责，看该申请事项是否属于法律、法规、规章规定应当申请行政许可的事项，申请人是否符合行政许可的法定条件，对符合法定条件的申请人即应依法准予其申请，对不符合法定条件的申请要坚决拒绝，严格依照法律作出是否准予许可的决定。4、行政许可是授益性行政行为，其赋予行政相对人某种权利和资格。5、行政许可的行为效力及于以后，不具有溯及既往的效力。即行政相对人只有在经过行政许可后，才能获得某种权利或资格，未经许可前，则不享有这种权利或具有某种资格。
综上，行政确认行为与行政许可行为紧密联系：行政许可与行政确认常常是同一行政行为的两个步骤，一般是确认在前，许可在后，确认是许可的前提，许可是确认的结果。但二者的区别则主要表现为两个方面：其一，行为对象不同。行政许可的行为对象是许可行政相对人获得为某种行为的权利或资格，主要是作为性的行为；行政确认则是指对行政相对人既有法律地位和权利义务的确定和认可，主要是指身份、能力和事实的确认等等。其二，行为的法律效果不同。行政许可是准许行政相对人今后可以为某种（对一般人禁止的）行为，其法律效果具有后及的性质，不具有前溯性；行政确认则是对既有的身份、能力、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯性，对今后仅是一种预决作用。
三、本案的法律适用
明确了行政确认与行政许可的相关内容，有助于理解行政复议法第三十条第一款及批复的相关规定，并对于今后此类问题的解决带有一定的指导意义。
行政复议法第三十条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为已侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”对该条规定，笔者理解为：不管是行政机关的行政许可行为还是行政确认行为等具体行政行为，只要公民、法人或者其他组织人员认为行政机关的行政复议行为侵犯了其已经依法取得的土地等自然资源的所有权或者使用权的，均应先申请行政复议，对行政复议决定不服的才可法院依法向法院提起行政诉讼。这里所指“行政机关的具体行政行为”不仅指一种，可以是行政确认行为，也可以是行政许可行为，或是行政裁决行为。
或许该条所规定的具体行政行为的种类过于宽泛，最高人民法院随后出台了法释[2003]5号批复，该批复中规定：“根据行政复议法第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用行政复议法第三十条第一款的规定。” [page]
有人认为：该批复中的“确认”是指对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或使用权所作的确权决定。行政相对人有关土地等自然资源的所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。 这种认识，对行政确认行为与行政许可行为进行了划分，认为行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定是行政确认行为，行政相对人有关土地等自然资源的所有权或者使用权的初始登记为行政许可行为。在该批复适用的情境下，笔者同意该观点对行政确认行为与行政许可行为的划分。该观点认为，确认此种情境下的行政许可行为的关键是行政相对人有关土地等自然资源的所有权或者使用权的“初始登记”。我们知道，行政登记行为是指行政主体记载相对人特定的事项、事实行为和情况的行政行为。 行政登记行为按照不同的标准有不同的划分。初始登记则是依据程序的先后顺序划分的，是申请人首次在登记机关办理的行政登记，是对权利的最先主张，在此之前，没有行政相对人就此项权利在该行政机关进行申请。申请经过初始登记的法律后果是申请人在登记之前没有取得要申请的权利，而之后即合法地取得了其所主张的权利。
从本案的涉诉行政行为来看，申请人韩某向国土资源行政管理部门申请的是在此涉案土地上的集体土地建设用地使用权，对于申请人而言，其是第一次就此项权利进行申请，且其主张的在所涉的集体土地上建设用地使用权利此前无人申请。依此来看，行政机关的这种同意登记行为实为初始登记，经过初始登记并发证的行为是赋予了申请人在这块土地上建设房屋的权利，这种权利自登记发证之日起始取得，具有后及性。而不是对其既有土地使用权的确认。因此该案所涉的具体行政行为应为行政许可行为，而非行政确认行为，不以复议前置为必要程序，对此种行为利害关系人可以径行向人民法院提起行政诉讼。
综上，笔者认为，对于公民、法人或者其他组织认为行政机关对土地等自然资源的所有权、使用权确权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的土地等自然资源的所有权或者使用权，向法院提起行政诉讼的案件，是否立案受理的关键在于认定该具体行政行为的性质，即首先应认定该具体行政行为是行政确认行为还是行政许可行为，而区分这二者的关键又在于所涉及的权利，是登记机关对既有权利的认可还是赋予申请人自登记后取得新的权利，即所谓的登记是否为初始登记。
