北京奥组委安保部部长刘绍武在新闻发布会说，北京已经设置了专门供游行示威人员表达自己意愿的地点。另据中新网消息，设置专门供游行示威人员表达自己意愿地点的公园有丰台区的世界公园、海淀区的紫竹院公园和朝阳区的日坛公园，这些都离市区和赛区比较近。①其实，我国宪法上早就有关于集会游行示威权利规定，而于1989年实施的《集会游行示威法》则对这一权利的保障和限制作了具体的规定。
集会游行示威权利的性质
《世界人权宣言》（1948年12月10日，联合国大会通过并颁布）、《公民权利和政治权利国际公约》（联合国大会1966年12月16日通过）和《经济、社会和文化权利国际公约》（以下简称《经社文权利公约》），都对集会自由做出了宣告或者规定。《宣言》第20条宣告：“人人有权享有和平集会和结社的自由。”《公民权利与政治权利国际公约》第二十一条规定“和平集会的权利应被承认。对此项权利的行使不得加以限制，除去按照法律以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德或他人的权利和自由的需要而加的限制。”《公民权利和政治权利国际公约》中的所谓持有主张、发表意见自由（第19条）、和平集会（第21条）的权利又统称为表达权。
表达权之说，较早出现于1941年1月6日美国总统富兰克林．罗斯福的演讲。他提出：“在我们力求安定的未来的岁月里，我们期待一个建立在四项人类基本自由之上的世界。”这四大自由是：第一是在全世界任何地方发表言论和表达意见的自由（表达自由）。第二是在全世界任何地方，人人有以自己的方式来崇拜上帝的自由（良心自由）。第三是不虞匮乏的自由。第四是免除恐惧的自由。②游行示威也是表达意见的一种方式，是表达权的一部分。
美国宪法第一条修正案（前十条修正案于1789年9月25日提出，1791年12月15日批准，被称为权利法案）规定：“国会不得制定有关下列事项的法律：设立宗教或禁止信教自由；限制或剥夺人民言论及出版之自由；剥夺人民和平集会及向政府请愿救济之权利。”其中的“和平集会”就包括集会游行示威的权利。
我国十七大报告在谈“扩大民主、保证人民当家作主”问题时，提出了一些新名词。报告中讲道：“要健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。”集会游行示威的自由，使人们得以将自己的政治主张和要求造成一定的公开声势，从而产生比较广泛的政治影响。目的还是为了更好的表达。《牛津法律大词典》认为言论和表达自由是主要的公民权利之一，其含义是指公民在任何问题上均有以口头、书面、出版、广播或其他方法表达意见或看法的自由。
由于言论自由和集会游行示威自由权利的通常形式受到了很多的限制，中国人民发明以特有的智慧发明了“散步”、“打酱油”等表达方式，这些行为是一种特殊的示威方式，归属上应当归入言论自由。这非常类似于美国历史上曾经出现的焚烧国旗和戴黑纱悼念行为，对此，布伦南大法官在1989年对著名的约翰逊焚烧国旗一案的判决中说清楚了这一行为的性质：约翰逊焚烧国旗是一种行为，却是一种表达行为，属于象征性言论，旨在传达一种特定的信息，它带有足够的交流成分，应该成为宪法第一修正案的保护对象。③
外国集会游行示威法的主要内容——以美国为例
虽然美国宪法第一条修正案规定：国会不得制定法律“剥夺人民和平集会及向政府请愿救济之权利。”但是美国宪法第一条修正案之后，该法律并不一定适用于州法律，但是联邦最高法院将宪法修正案第十四条的“平等保护”及适法程序等规定通过Gitow v. N. Y.（1925）及DelJonge v. Oregon（1937）两案的判决，使第一修正案被解释成适用于各州，并约束地方政府的规定不得违背联邦宪法。
美国联邦最高法院解释有关州政府及地方政府涉及游行示威的判例很多。内容可分为四类：1、游行许可证的核发；2、法院对禁止游行令（Injunction）的核发；3、游行时使用的喧话器或扩音器的管制；4、游行时间、地点及方式等
（一）游行许可证的核发。在一九五○年代之前，联邦最高法院判例几均采支持地方政府所订应行登记的立场，一九五○年代以后，只对户外集会、示威、游行要求有许可证。法院可以根据地方治安机关或政府机构基于公共安全及秩序或以未登记为由而请求法院核发命令，禁止游行。曾为诺贝尔和平奖得主的美国黑人权领袖马丁·路德·金，为抗议白人种族歧视及争取黑人的宪法民权而领导群众在birmingham市街游行，既未获事先许可，也不服从后来法院签发的“禁止游行令”。其领导者Walker被地方法院批准逮捕，Walker不服上诉，经联邦最高法院以五对四票维持地方法院的原判。（Walker v. Birmingham， 1967.）历史评价与法院的裁判是恰恰相反的，但这也不能说明当时他们的行为是合法的。
（三）对游行时宗教团体或政治团体使用的扩音卡车的管制。联邦最高法院对使用扩音器作政治或宗教宣传没有定论，需视个案内容而定。
（四）示威游行的地点、方式。在美国，联邦最高法院有充分机会对示威游行在街道以外的地点及方式作进一步裁决。通过判决认为，就地点而言，以下地点的示威被认为是允许的：1、在州政府大厦前的示威。（Edwards v. S.Carolina， 1963.）2、在图书馆示威（Brown v. Louisiana， 1966），在学校附近示威。（Police Department of the City of Chicago v. Mosley ，1972）3、在法院前的示威（Cox v. Louisiana， 1965， No.49.）
在大街交通要道的示威（Cox v. Louisiana， No.24， 1965）要视情况而定。
以下的地点则是禁止游行示威的：1、在监狱前的示威游行（Adderley v. Florida， 1966.）2、在军事基地的示威（Greer v. Spock， 1976.）
有关示威游行的方式。从法律观点来看，可以分为依法登记并经许可的和平游行及不依法登记的违法抵制抗议。后者通常以下列方式进行：联合抵制（boycotts），静坐（sit-in）。因为抵制抗议是指蓄意违法而公开进行的一种抗议行动，要受法律制裁，例如消极不合作运动即属于这个范围，如抵制公车运动、静坐抗议运动。但它与革命、颠覆、暴动、或叛离还是有很大区别。应当注意的是消极不合作运动的组织者往往构成违法或者犯罪，但这仅仅是法律评价，往往这些违法的活动在政治上或者道德上却有极高的正面评价。④这是自由与秩序、正义与法律之间永远无法解决的矛盾。从这个意义上说，“宪法和法律至上”是一个非常有局限的概念。[page]
我国集会游行示威法的立法历程
我国现行宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”但这个规定很抽象，而且，任何国家对游行示威不可能没有限制，所以制定一部游行示威法，对这一权利进行保障与限制是非常必要的。
早在我国法制初创时期的1979年初，全国人大常委会法制委员会就为起草这部法律做过不少的工作。1982年新宪法公布后，由公安部继续进行调查研究和起草工作，先后数易其稿。1985年9月草拟出《公民集会游行示威条例草案》，这个草案经广泛征求有关方面的意见，修改为《集会游行示威法（草案）》。鉴于当时搞全国性立法的条件尚不成熟，为了取得经验，由北京、上海、广西、广东、贵州等17个省市先后制定颁布了有关游行示威的地方性法规或规章。1988年6月，公安部根据各地的经验，对草案稿作了进一步修改后报请国务院审查。（关于《中华人民共和国集会游行示威法（草案）》的说明——1989年7月3日在第七届全国人民代表大会常务委员会第八次会议上，国务委员兼公安部部长王芳。）1989年10月31日第七届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过《中华人民共和国集会游行示威法》。
这部法律产生于特殊历史时期，关于其立法指导思想，我们不妨在此大段引用当时的起草机构公安部委托部长王芳所作的说明中小标题为“关于立法的指导思想”的内容，他说：
“中国有11亿人口，难免各有各的看法和不同的利益要求，如果今天这个不满意上街游行示威，明天那个不满意上街游行示威，只会出现国家混乱、人心涣散的局面，那还有什么精力去搞建设呢？实践已经反复证明，没有一个稳定的政治环境和良好的社会秩序，不但经济建设搞不成，而且政治体制改革也搞不成，甚至十年改革已经取得的巨大成果，也可能丧失殆尽。最近一个时期，北京发生了社会动乱进而发展成反革命暴乱，并波及全国一些大中城市，给国家和人民造成了严重的损失。这场动乱和反革命暴乱的发生和发展，固然有其深刻的国际背景和国内社会基础。但在手法上，一个值得注意的问题，就是极少数坏人利用学潮有计划、有组织、有预谋地煽动群众，制造社会动乱，把集会、游行、示威作为散播资产阶级自由化思想，进行反党反社会主义和政治颠覆的手段；有些人滥用宪法规定的自由权利，利用集会、游行、示威向党和政府施加压力。为了防止'文化大革命'以及这次动乱和暴乱的重演，保障国家的长治久安，使全国各族人民能更好地集中精力搞好社会主义现代化建设，制定集会、游行、示威法需要有一个明确的指导思想，这就是在维护公共秩序和社会安定的前提下，充分保障宪法规定的公民集会、游行、示威的自由权利。为此，要求公民在行使集会、游行、示威的自由权利时，一定要以国家主人翁的自觉性和对国家、社会的责任感，依照宪法的规定，来行使自己的权利并履行相应的义务。”⑤
在这个草案中还有一个特别规定后来在正式立法被删除：草案第五条规定：“公民不得在不同地区之间、不同单位之间、不同行业之间发动、组织和参加集会、游行、示威”。 王芳部长在“说明”中指出，这是“为了吸取”文革“十年内乱和最近部分城市发生的动乱的教训，有效地维护社会的安定，必须坚决禁止进行非法的串联活动。”好在当时的人大常委会在最特殊的时期还保持了最基本的良知和清醒，没有采纳公安部草案中的这一规定，众所周知，如果有了这一规定，就等于禁止公民游行示威，也违背了游行示威的基本目的：因为不同地区之间、不同单位之间、不同行业之间的公民完全可能有共同的诉愿需要表达。
在修改过程中，有些委员建议规定，举行集会、游行、示威，不得反对四项基本原则。但有些委员认为，修改稿中规定的“不得反对宪法所确定的基本原则”同不得反对四项基本原则的含义是相同的，修改稿的表述从法律规范语言看是合适的。全国人大法律委员会建议不作改动，最后通过的立法中只是抽象地规定了对有“反对宪法所确定的基本原则”的集会游行示威“不予许可”。
游行示威法的限制与保障条款
保障条款
我国集会游行示威法的以下内容，体现了对权利的保障：公民行使集会、游行、示威的权利，各级人民政府应当依照本法规定，予以保障。（第三条）对于依法举行的集会、游行、示威，主管机关应当派出人民警察维持交通秩序和社会秩序，保障集会、游行、示威的顺利进行。（第十八条）依法举行的集会、游行、示威，任何人不得以暴力、胁迫或者其他非法手段进行扰乱、冲击和破坏。（第十九条）为了保障依法举行的游行的行进，负责维持交通秩序的人民警察可以临时变通执行交通规则的府关规定。（第二十条）游行在行进中遇有不可预料的情况，不能按照许可的路线行进时，人民警察现场负责人有权改变游行队伍的行进路线。（第二十一条）
既有保障也有限制的条款
我国集会游行示威法中的“申请和许可”的条款，既要求公民在经过申请并被许可之后才可以举行集会、游行、示威，但同时也规定了国家机关及时审批的义务，所以是“既有保障也有限制的条款”。这些规定要求：
“举行集会、游行、示威，必须依照本法规定向主管机关提出申请并获得许可。”（第七条）“举行集会、游行、示威，必须有负责人。依照本法规定需要申请的集会、游行、示威，其负责人必须在举行日期的五日前向主管机关递交书面申请。申请书中应当载明集会、游行、示威的目的、方式、标语、口号、人数、车辆数、使用音响设备的种类与数量、起止时间、地点（包括集合地和解散地）、路线和负责人的姓名、职业、住址。”（第八条）“主管机关接到集会、游行、示威申请书后，应当在申请举行日期的二日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人。不许可的，应当说明理由。逾期不通知的，视为许可。确因突然发生的事件临时要求举行集会、游行、示威的，必须立即报告主管机关；主管机关接到报告后，应当立即审查决定许可或者不许可。”（第九条）申请举行集会、游行、示威要求解决具体问题的，主管机关接到申请书后，可以通知有关机关或者单位同集会、游行、示威的负责人协商解决问题，并可以将申请举行的时间推迟五日。（第十条）
限制性条款
我国集会游行示威法的限制性条款包括以下几个方面：
（一）主体的限制。公民不得在其居住地以外的城市发动、组织、参加当地公民的集会、游行、示威。（第十五条）国家机关工作人员不得组织或者参加违背有关法律、法规规定的国家机关工作人员职责、义务的集会、游行、示威。（第十六条）外国人在中国境内未经主管机关批准不得参加中国公民举行的集会、游行、示威。（第三十四条）[page]
（二）地点的限制。《集会游行示威法》第二十三条规定“在下列场所周边距离十米至三百米内，不得举行集会、游行、示威，经国务院或者省、自治区、直辖市的人民政府批准的除外：（一）全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院的所在地；（二）国宾下榻处；（三）重要军事设施；（四）航空港、火车站和港口。”但是，值得一提的是，有些省的具体“办法”对某些场所作了特别限制，如《甘肃省实施集会游行示威法办法》（1990年4月28日甘肃省第七届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过）规定：“在兰州市中心广场举行集会、游行、示威，须经主管机关报兰州市人民政府批准。”
（三）时间的限制。举行集会、游行、示威的时间限于早六时至晚十时，经当地人民政府决定或者批准的除外。（第二十四条）
（四）方式的限制：和平与合法。公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。（第四条）集会、游行、示威应当和平地进行，不得携带武器、管制刀具和爆炸物，不得使用暴力或者煽动使用暴力。（第五条）集会、游行、示威应当按照许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线及其他事项进行。集会、游行、示威的负责人必须负责维持集会、游行、示威的秩序，并严格防止其他人加入。（第二十五条）举行集会、游行、示威，不得违反治安管理法规，不得进行犯罪活动或者煽动犯罪。（第二十六条）
集会游行示威法还待完善
如我国的《集会游行示威法（草案）》由有关主管部门起草出来后，其中有22个“不得”（限制），被人称为是“限制游行示威法”，后来经全国人大审议，去掉了10个“不得”。⑥在我看来，这部法律中的大部分“不得”还是必要的，但是，有些内容则不利于保障权利。主要表现在：
从主体的限制来看。“公民不得在其居住地以外的城市发动、组织、参加当地公民的集会、游行、示威。”但是，如果公民的问题需要引起上级机关或者全国公众的重视和注意，就有必要到更大的上级政府所在地的城市表达意愿；有时公民在异地旅行受到受到迫害（如孙志刚没有死而需要在广东当地组织游行），需要引起当地政府和公众的重视，这都需要赋予公民在其居住地以外的城市发动、组织或者参加当地公民或者暂住者的集会、游行、示威。另外，“国家机关工作人员不得组织或者参加违背有关法律、法规规定的国家机关工作人员职责、义务的集会、游行、示威。”这一规定中，什么是违背“职责、义务”是含糊不清的，实际上可能导致任何国家机关工作人员的这一权利被完全剥夺。
从时间上来看。“举行集会、游行、示威的时间限于早六时至晚十时。”这也违背了集会游行示威的规律，而且也与第9条中“确因突然发生的事件临时要求举行集会、游行、示威的，必须立即报告主管机关；主管机关接到报告后，应当立即审查决定许可或者不许可”之规定相矛盾。因为突发性事件可能发生在“早六时至晚十时”以外的时间。
从集会游行示威的方式来看。要求“集会、游行、示威的负责人必须负责维持集会、游行、示威的秩序，并严格防止其他人加入。”这也是过高的要求，特别是在规模较大的集会游行示威中，要做到这一点几乎是不可能的，从此看来，所有的集会游行示威恐怕最后都会变成非法的。
另外，《集会游行示威法》第九条规定：“主管机关接到集会、游行、示威申请书后，应当在申请举行日期的二日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人。不许可的，应当说明理由。逾期不通知的，视为许可。”这是一个很简单的规定，并没有规定许可与否的理由。《中华人民共和国集会游行示威法实施条例》（于1992年5月12日经国务院批准）第十四条规定：集会、游行、示威的负责人对主管公安机关不许可的决定不服的，可以自接到不许可决定书之日起三日内向同级人民政府申请复议。人民政府应当自接到复议申请书之日起三日内作出维持或者撤销主管公安机关原决定的复议决定。“我认为，对公安机关是否许可的理由，是一个复杂的问题，简单地说以是否合法作为标准，则违背了立法的精神，集会游行示威法规定的四种不许可的情况（（一）反对宪法所确定的基本原则的；（二）危害国家统一、主权和领土完整的；（三）煽动民族分裂的；（四）有充分根据认定申请举行的集会、游行、示威将直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序的。）中，并不要求审查集会游行示威所提出的具体诉愿是否合法的问题，因为诉愿的具体内容中应当可以包括反对某一立法和司法裁判不合理或者违宪，这在任何国家都是允许的。我国公民在日本游行示威，抗议日本法院判决，但在日本这些判决在实体上是合法的，在司法上也具有表面上的公正，如果要求游行示威的诉愿内容合法，则不符合游行示威表达直接表达民主意愿，既可以抗议行为也可以抗议政府不合理的立法、司法、行政行为的目的。
值得一提的是，尽管对于公安机关不许可集会游行示威的申请的，可以要求行政复议，但是我国法律并不允许司法救济。根据立法机关的的说明：集会游行示威法“修改稿第十三条规定，对主管机关不许可举行集会、游行、示威的决定不服的，可以向人民政府申请复议；对人民政府的复议决定不服的，可以向人民法院起诉。最高人民法院提出，根据我国目前的实际情况，最好不要规定可以向法院起诉。在分组审议时，有些委员建议删去修改稿中关于向法院起诉的规定，有些委员主张保留。法律委员会考虑，由于对这个问题的意见还不一致，建议暂不作规定，删去修改稿中关于向法院起诉的规定。⑦我国大部分具体行政行为都可以是行政诉讼的对象，但对于集会游行示威法申请中的”许可“行为，却不允许提起行政诉讼，这也是难以让人理解的。
当然，一个法律的活力显然不光在其内容的合理性，而在其实践，如果法律规定是合理的，在实践中却可以违背法律的意思。公民集会游行示威的权利能否实现显然不是因为立法不合理，而是要看实施的时候，执法者是否有保障权利的诚意。
①北京设置专门供游行示威人员表达自己意愿的地点，http://news.xinhuanet.com/politics/2008-07/23/content_8754881.htm，2008-7-23.
②富兰克林．罗斯福：四大自由，http://www.usembassy-china.org.cn/infousa/living_doc/GB/fourfreedom.htm，2008-8-19.[page]
③任东来等著：在宪政舞台上—美国最高法院的历史轨迹，中国法制出版社，2007年5月版，第401页。
④参见：[台]杨日旭，《论美国宪法上的集会自由权》，台湾《宪政思潮》，第93期，1991年3月。
⑤王芳（时任国务委员兼公安部部长）：关于《中华人民共和国集会游行示威法（草案）》的说明——1989年7月3日在第七届全国人民代表大会常务委员会第八次会议上。http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20050722175815.htm，2005-7-22.
⑥郭道晖：《法的时代呼唤》，中国法制出版社1998年6月版，第677页。
⑦全国人大法律委员会副主任委员，宋汝棼：关于 华人民共和国集会游行示威法（草案）》（修改稿）几点修改意见的汇报（1989年第5期）——1989年10月30日在第七届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上， http://www.rmdbw.gov.cn/main/ArticleShow.asp?ArtID=25696，2006-11-10 .
高一飞
