《行政许可法》第十五条第一款规定，就该法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。而早在2000年实施的《立法法》也已对地方性法规的立法权限问题作了若干规定，如此一来，地方性法规的行政许可设定权问题似乎已经明朗。但是，与之形成鲜明对比的是，各地在对地方性法规进行行政许可设定清理的时候，却常常遭遇“地方立法的行政许可设定权究竟有多大”的困惑。围绕对《行政许可法》第十五条第一款的不同解读，出现了对地方性法规行政许可设定权边界的两种理解：
第一种理解认为，只要国家就某个领域已经制定法律、行政法规，地方性法规就不得再在该领域内增设行政许可。例如：就宗教活动场所管理这个领域（事项）而言，国务院已制定行政法规《宗教活动场所管理办法》，在该办法中设定了四个行政许可项目，即设立宗教活动场所的许可，新建、重建宗教活动场所的许可、宗教活动场所改作他用的许可以及在宗教活动场所设置商业网点的许可。那么，有关宗教活动场所管理的地方性法规就不能在上述许可事项之外增设许可。《宁波市宗教活动场所管理办法》在对以上四个行政许可项目予以重申和具体化之外，还另外增设了三个许可项目，持该论点者即认为该法规的增设许可与上位法相抵触。
第二种理解则主张，《行政许可法》第十五条第一款所谓的“尚未制定法律、行政法规”仅就某个具体事项而言。在这样一种理解之下，上例就要作如下的重新解读：尽管就宗教活动场所管理这一整体领域国务院已经制定行政法规，但具体到其中某个事项，比如说举办宗教培训班，国务院的行政法规并未予以规范。因此，“举办宗教培训班”属于“尚未制定法律、行政法规”的事项，作为地方性法规的《宁波市宗教活动场所管理办法》自然有权就此设定行政许可。
上述两种理解导致对地方性法规许可设定权边界的不同理解：前者严格限制地方性法规的设定权，后者则主张宽泛理解，给地方性法规更大的设定权限。从表面上看，是由于对“尚未制定法律、行政法规”指向的不同理解（前者指向整个领域，后者则为具体事项）导致了上述分歧，但根本地，笔者认为两派观点的实质冲突在于对地方性法规立法空间的不同认识。
严格论者从传统的法律保留原则出发，认为设置行政许可的隐含前提是对从事特定行为的限制和普遍禁止，按照现代法制理论，凡赋予公民、法人和其他组织权利，或者设定公民、法人其他组织的义务，或者对公民、法人和其他组织的权利予以限制甚至剥夺，均需通过立法机关制定法律，或者由立法机关作出明确具体授权，并由行政机关制定行政法规、规章加以规定实施。因此，行政许可应主要由中央统一设定，只是考虑到地方事务的多样性和地方经济的发展，法律不可能作出全面的规范，才赋予地方性法规极其有限的设定权。也就是说，地方性法规的行政许可设定权从一开始就仅仅定位在管理地方性事务这个层面上。在《行政许可法》出台之前的理论界讨论中，甚至有更激烈的主张认为应当以宪法明文规定行政许可设定权只能由全国人大常委会和国务院行使，其他任何组织和部门无权设定行政许可，而应当以法律、行政法规的形式设定行政许可。
诚然，严格的解读从法律保留和法制统一的角度出发，其意义不可小视。问题在于，我国有一些法律、行政法规甚至是五十年代就已制定并生效的，至今没有废止（比如《中华人民共和国户口登记条例》、《城市街道办事处组织条例》等）。
时过境迁，在这些领域，已经出现了许多新情况，对行政管理提出了新的要求，有些需要设定新的许可项目。如果这时还恪守“该领域已有上位立法，地方性法规不得增设许可”的严格立场，是否有无视社会发展、任由法律滞后之嫌？再者，我国的国家立法是粗线条的，往往设置禁止条款但没有明确禁止的解除-即许可的设定。另外，立法者并非全知全能，其在对整个领域进行立法的时候，可能对一些具体事项的考虑有所纰漏，地方性法规怎能对此熟视无睹？有人甚至戏称，在严格立场之下，地方立法权几乎只剩下不准随地吐痰、不准放鞭炮、不准养犬了。
基于上述理由，笔者主张第二种解读，即适度宽泛地理解地方性法规的许可设定权。同时，为防止由此可能带来的地方设定权膨胀，笔者认为应当以“不抵触原则”予以必要的约束。所谓不抵触，至少包括以下几个方面要求：首先，法律、行政法规已作出明确规定的，地方性法规不得作出相反的规定；其次，法律、行政法规虽无明文规定，但是属于立法宗旨所确认的内容，地方性法规不得变相予以否定；再次，对法律、行政法规均未立法的领域，先行制定的地方性法规不得侵犯中央专属立法权或者搞地方保护主义。从这三个基本要求出发，地方性法规的许可设定权应该受到以下约束：
第一，上位立法的立法宗旨和立法精神表明，该上位法所设定的行政许可情形具有排他性。在这种情况下，地方性法规就不得再就上位法设定许可的种类之外就某具体事项再设定许可。
第二，上位立法就某一具体事项已经作出考虑，但未设定行政许可。此时，地方性法规不得就该事项设定行政许可。此种情形下，上位立法的“不设定”即是一种规定。所以，问题的关键在于如何判断和确认上位法就某一具体事项是否已经作出考虑。
第三，地方性法规不得就有关统一市场以及中央专属立法的事项设定行政许可，这一点已在《行政许可法》中得到明确：地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
法制日报·唐明良
