近年来，由于社会经济的发展、城市化进程的加快，拆迁速度也在加快，由拆迁所引发的矛盾此起彼伏，成为和谐社会的最大隐患。由此引发了社会各界对我国拆迁现状和立法缺陷的大讨论，特别是对2001年6月13日以第305号令公布的修订后的《城市房屋拆迁管理条例》(简称《拆迁条例》)为核心的拆迁制度的合法性问题提出了质疑。为此，国务院法制办已着手修改《拆迁条例》，并将“拆迁”改为“搬迁”。为使新条例能够更加合理完善，笔者拟通过分析原条例存在的若干原则性缺陷，并提出一些相应修改意见。供有关部门参考。
一、《拆迁条例》没有区别对待为社会公共利益目的的拆迁和纯商业目的的拆迁，是导致拆迁过程中法律关系错位的根源。
由于我国法律对“公共利益”的界定不明晰，《拆迁条例》在内容上将建立在公共利益基础上行政强制征用和为了商业利益的民事交换行为混同一起。这实际上是将所有建设项目都当作城市建设的需要，当作社会公共利益的体现，这也成为政府介入一切拆迁活动，以公权干预私权的依据。笔者认为，未来的拆迁立法一定要界定公共利益和非公共利益的拆迁标准，如果是非公共利益的商业开发，必须遵循民法原则由两个市场主体进行平等的交易，而不能介入公权力，利用《拆迁条例》赋于的行政裁决权和行政强制拆迁权，实施强制拆除。如果是公共利益的征收，必须使用国家征收制度，要有严格的条件限制：第一，必须以社会公共利益为目的;第二，必须遵守法定程序;第三，必须给予公正补偿。实际上，规定“公共利益”前提要件是世界各国的通例。1946年日本宪法第二十九条规定：不得侵犯财产权。财产权的内容应适合于公共福利，由法律规定之。私有财产在正当的补偿下得收归公用。2001年版联邦德国基本法第十四条规定： (一)财产权及继承权应予保障，其内容与限制由法律规定之。(二)财产权负有义务。财产权之行使应同时有益于公共福利。(三)财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执，得向普通法院提起诉讼。美国宪法第五条修正案规定：不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。由此可见，我国应在借鉴西方国家立法经验的基础上，根据我国的国情区分公益性项目和私益性项目征收和拆迁的主体、程序和补偿安置的标准。这是化解行政权力，保证城市房屋拆迁合法有序、公平公正的源头所在![page]
二、《拆迁条例》将强制性的财产征收权以拆迁许可的形式授予拆迁人，极易导致拆迁中的暴力行为。
《拆迁条例》第六条规定：“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。”第七条规定：“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：(一)建设项目批准文件;(二)建设用地规划许可证;(三)国有土地使用权批准文件;(四)拆迁计划和拆迁方案;(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查;经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”这就意味着拆迁人申请拆迁许可证的条件是“拆迁人只要获得用地的许可，不需要房屋所有人的同意，就可获得拆迁许可证”。笔者认为，上述规定与现行法律的冲突表现在：一是《拆迁条例》设置的拆迁主体错位。《宪法》、《立法法》、《土地管理法》和《物权法》都明确规定了国有土地的使用权只能由政府国土部门依法收回然后再出让，而拆迁是征地的一个环节。因此，拆迁的主体应该是政府国土管理部门。而《拆迁条例》却强制性地把征收权以拆迁许可的形式授予向政府申请并获得拆迁许可证的单位，即拆迁人(可以是公民、法人或其他组织，实践中更多的是利益驱动的开发商)，并赋予其行政强制签约权，极易导致拆迁人滥用拆迁行政许可权甚至拆迁中的暴力行为。诸如：很多暴力拆迁事件发生的导火线都是因为拆迁人借用政府部门的力量对被拆迁户进行断水、断电、断路，甚至雇佣黑社会进行打砸抢，最厉害的就是直接用推土机或者放火的形式进行犯罪式拆迁引起的。二是拆迁前不听取被拆迁人的意见，不仅与《行政许可法》相冲突，而且还严重侵害了被拆迁人对财产交易的知情权。我国《行政许可法》第四十六条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”但是《拆迁条例》并没有规定应有的听证程序，而是规定拆迁许可仅仅是拆迁人与政府之间的事情，在拆迁许可证申请和批准的过程中没有被拆迁人的任何表达诉求的机会，被拆迁人成了拆迁行为的旁观者，而不是直接利益关系人。另外，从拆迁批准程序上看，拆迁许可证是政府准予拆迁人实施拆迁的具体行政许可行为，拆迁公告是政府公布拆迁许可证，告知被拆迁人有关拆迁主体、拆迁范围、拆迁期限等事项的通知。拆迁许可证的发放和拆迁公告的公布，意味着不论是否经被拆迁人同意，交易都已启动，被拆迁人必须搬迁腾房，丧失原土地使用权。因为《条例》没有规定被拆迁人如认为拆迁许可证侵犯了自己的利益有何救济措施。为此建议：未来涉及公共利益的拆迁法律制度应该按照这样的顺序设计城市房屋拆迁的程序：规划―公示―政府补偿―政府拆迁―土地拍卖―开发商进行开发。也就是说，拆迁一定要在征收完成后进行，而征收的完成则以补偿的完成作为前提。将补偿从现有的拆迁阶段提至征收阶段。[page]
三、补偿安置标准不规范、不透明，不利于保护被拆迁人的合法私有财产权。
《拆迁条例》第二十三条和二十四条分别规定：“拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定”。从这一规定中可以看出两个方面的问题：一是补偿安置标准范围过窄，未明确规定是否包括土地使用权的价格的补偿。新《条例》和原《条例》(1991年)相比虽然增加了货币补偿的方式，并规定以房地产的市场评估价作为货币补偿的标准，但未明确是否包括土地使用权的价格，致使许多地方又从评估价中扣除了土地使用权的价格，引起被拆迁人的不满。二是评估过程的不透明、不公正。在拆迁评估程序上，被拆迁人对被评估机构没有选择权，没有独立聘请评估机构的机会，只能被动接受政府委托的评估机构所作的估价!甚至在很多地方，房屋拆迁公告贴出来的同时，拆迁评估补偿数额也就几乎公布了。所以，修改拆迁条例的关键问题是让拆迁补偿必须公平合理。为此建议：一是补偿安置标准范围应包括土地使用权的价格。因为，从法理上看，“房随地动”、“地随房走”是不动产交易的基本规则，而我国因为土地所有权属于国家所有，土地的价值自然和房屋的价值相分离，无论采取何种补偿标准都无法真正实现房屋所有权交易的最大效益。从实际角度来看，公民在购买城市房屋时本就支付了房屋所占土地的国有土地使用权出让金，被拆迁人的房屋的价值并不仅仅包括其房屋所有权所体现的价值，还包括了国有土地使用权的价值。拆迁补偿范围排除被拆迁人的国有土地使用权的损失是极不合理的。二是房屋征收价格必须以市场评估价格确定。在政府聘请机构评估的基础上，允许当事人自己聘请有资质的评估机构进行财产评估;房屋价格评估机构应综合考虑各种影响房屋价格的因素并根据现时的市场价格确定，补偿的标准应依据《物权法》42条的原则性规定。
四、《拆迁条例》设置的行政强制和行政裁决程序，闭塞了被拆迁人获得民事救济的渠道。
《拆迁条例》第十六条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内做出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”这意味着在强制拆迁上《拆迁条例》明显地赋予了拆迁人强制拆迁权，若被拆迁人拒绝执行，拆迁人即可申请行政或法院强制执行。而被拆迁人却不能以拆迁人为被告提起民事诉讼。这实际上由政府裁决取代了司法裁判，政府自己批准项目，下达拆迁决定、自己裁决纠纷，自己强制执行，既当裁判员又当运动员，不仅容易丧失公信度，而且剥夺了公民在保护自己的私有财产时的司法救济权。《拆迁条例》第十七条和我国的司法实践更是把被拆迁户司法救济的途径堵塞。“被拆迁人或房屋承租人在裁决规定的期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制执行。”这就意味着房屋管理部门的行政裁决不需要法院审查，只须经过申请法院强制执行就可以了。众所周知，对公民人身及财产纠纷的处理不是行政裁决终局，而是司法裁决终局，这是世界通例。可是《拆迁条例》却剥夺了被拆迁户依法享有的司法救济权。为此建议：房屋拆迁纠纷真正的解决途径应回到司法裁判的轨道。在现行的城市房屋拆迁法律制度安排中应取消拆迁裁决前置程序和行政强制程序，赋予被拆迁人司法救济权：一是在拆迁人和被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时，应允许被拆迁人既可以申请行政机关依法裁决，也可以以拆迁人为被告直接向人民法院提起民事诉讼。二是为确保司法公正，建议提高管辖级别或者异地管辖，未经人民法院裁判，拆迁人不得强制执行，政府无权裁决征收案件。[page]
总之，目前的《拆迁条例》与宪法、物权法等上位法的冲突主要表现为：一是违反了宪法和法律关于公民合法私人财产权的保护;二是违反了宪法和法律对土地、财产进行征收必须以公共利益为前提的基本规定;三是违反了宪法和法律关于财产征收必须依据法律的权限和程序规定，导致国家征收制度被滥用。四是《拆迁条例》设置的行政强制裁决程序破坏了法治社会司法裁决的终极权威性。笔者建议，在新条例中，保护被搬迁人的权益关键是要完善城市房屋搬迁立法，以建立合法、公平、公正的房屋搬迁法律关系，加强对行政权力的调控和平衡特殊利益集团与被搬迁人的利益。
