今天(12.4全国普法日)中国青年报报道了本人致函国家食品药品监督管理局，要求纠正食品药品监督部门违法设定行政许可滥收费的事(http://zqb.cyol.com/content/2007-12/04/content_1980191.htm)。为什么说食品药品监督部门设定违法行政许可滥收费呢，下面让我结合事实来给药监部门普普法吧。
一、事实
近日广东一些地方食品药品监管部门在对各种便利店、超市进行的检查中，以这些超市、便利店销售“力保健”、 “王老吉”、“椰岛鹿龟酒”、 “红牛”等保健食品未办理《保健食品经营企业卫生许可证》为由，要求有关便利店对相应保健食品作下架、撤货处理，不得销售，并对零售商进行处罚。
检查人员表示，由于“红牛”、 “力保健”等功能饮料为保健食品，便利店销售该类食品需到食品药监局申请《保健食品经营企业卫生许可证》，然后到市工商局增加营业许可方可售卖。目前，几乎所有便利店的营业许可都是日用百货、副食品等，都不具备售卖资格。“便利店应立即将该类商品下架。”
二、食药监管部门行为的性质
食品药品监督管理部门强制超市、便利店办理《保健食品经营企业卫生许可证》的作法，是严重违法和侵害企业权益的行为，应该立即纠正!理由如下：
1、《保健食品经营企业卫生许可证》属于严重违反《行政许可法》、从内容到形式都完全一样的二次重复卫生许可行为。
对于行政许可，我国《行政许可法》规定， “一个许可应由一个行政机关行使”。全国人大1995年颁布的《食品卫生法》，已设定了食品卫生行政许可，规定食品生产经营企业需要取得卫生行政部门的《卫生许可证》，食品药品监督管理部门要求办理的《保健食品经营企业卫生许可证》与《食品卫生法》规定要求食品生产经营企业办理的《卫生许可证》虽然名称不同，但性质完全一样，实质上是同一种行政许可行为。
食品药品监管部门的作法，无疑是在经销食品的经营者已有食品卫生许可证的情况下，再办一个从内容到形式都没有实质性区别的《经营保健食品的卫生许可证》，显属重复许可，明显违反行政许可法的原则。
2、《保健食品经营企业卫生许可证》设立的法律依据存在严重问题。
行政许可法规定，“尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可”。个别地方药监部门要求办理零售“力保健”、“王老吉”、“红牛”等保健食品的零售企业办理《保健食品经营企业卫生许可证》的依据，是根据卫生部《食品卫生许可证管理办法》制定的《保健食品卫生许可证管理办法》(例如北京市)。但卫生部制定的《食品卫生许可证管理办法》仅仅是部门规章，其本身只是实施《食品卫生法》设定的食品卫生许可的规范性文件，而不能作为食品药品监管部门设定保健食品经营企业卫生许可的依据，食品药品监管部门以此为据设定保健食品经营企业卫生许可，是违法的。而且，从卫生部《食品卫生许可证管理办法》第二条、第三条关于“任何单位和个人从事食品生产经营活动，应当向卫生行政部门申报，并按照规定办理卫生许可证申请手续;经卫生行政部门审查批准后方可从事食品生产经营活动，并承担食品生产经营的食品卫生责任”、“地方人民政府卫生行政部门遵守本办法，对食品生产经营者发放卫生许可证”的规定来看，食品药品监管部门根据该规章设定由食品药品监管部门实施的保健食品经营企业卫生许可也大成问题。[page]
需要特别指出的是，2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中，食品药品监督管理局无食品卫生许可项目，更无独立的保健食品经营企业卫生许可项目。而且，从《中编办关于进一步明确食品安全监督部门职责分工有关问题的通知》中已明确：“卫生部门负责食品流通环节和餐饮业、食堂等消费环节的卫生许可和卫生监管，负责食品生产加工环节的卫生许可，卫生许可的主要内容是场所的卫生条件、卫生防护和从业人员健康卫生状况的评价与审核，要严厉查处上述范围内的违法行为，并将卫生许可证的发放、吊销、注销等情况及时通报质检和工商部门”的规定来看，食品药品监管部门对保健食品的职责没有涉及经营许可范围。
3、药监部门已实施的行政执法属于越权的行政违法侵权行为。有关药监部门下达给销售“力保健”、“王老吉”、“红牛”饮料等保健食品的零售企业的《责令整改通知书》称，零售企业违反《食品卫生法》第27条、第40条的规定，但《食品卫生法》第27条的规定是：“食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动”，第四十条则是对“违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的”罚则。显然，食品卫生法所指的卫生许可证是由卫生行政部门颁发的《卫生许可证》而不是药监部门自己擅自设立的《保健食品经营企业卫生许可证》。且《食品卫生法》开宗明义明确该法的执法主体是卫生行政部门。药监部门此举公然与法律相违背!
三、食药监管部门设定、实施保健食品经营企业卫生许可目的何在
长期以来，保健食品都是在超市、便利店、饭店等有食品销售的场所销售的。这些场所一般都有卫生部门的卫生许可证。保健食品经营当然应包含在经营食品的卫生许可之内。即使卫生行政部门的经营食品的卫生许可不包含保健食品卫生许可，如果像有关食品药品监督管理部门工作人员所说的那样，目前几乎所有超市、便利店都没有办理《保健食品经营企业卫生许可证》，那么食品药品监督管理部门设定保健食品经营企业卫生许可，要求这些超市、便利店《保健食品经营企业卫生许可证》也是根本不必要的。行政许可法明确规定，“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”的事项，可以不设定行政许可，已经设定的行政许可，“应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止”。既然销售者一直就没有《保健食品经营企业卫生许可证》，销售保健食品并没有出现什么问题，而且在保健食品的生产环节也有严格把关的情况下，销售保健食品实际上也不可能出现什么问题，就算可能出现问题，各监管部门也可以通过对有关经营者的例行检查等方式予解决，因而完全没有必要设定保健食品经营企业卫生许可。[page]
有业内人士称，食品药品监督部门要求已经有食品卫生许可证的经营者另行办理保健食品卫生许可证，目的在于部门揽权，谋取利益。据了解，卫生部门依据《食品卫生法》颁发的《卫生许可证》综合成本为每证200元，而药监局还是依据《食品卫生法》强制执行的从内容到形式完全一样的《卫生许可证》，收费却远远高于卫生部门的《卫生许可证》。以广州地区为例，在药监局办理卫生许可证综合成本最低为每证1000多元(办证200-400元、培训300-800元、办理健康证150元、还不包括7天培训的伙食费、交通费等等，且每年审核一次、四年换发一次)。
比如“力保健”、 “王老吉”、“红牛”产品在广东地区的销售终端为30万个酒店、士多店、经销点、宾馆、超市等等(均已依法办理食品卫生许可证)，重复办证费用约合3亿元，按照该在全国的销量来推算，办证费用约合10亿元。
如果按照卫生部已经批准的3千多个保健食品、药监局批准的3千多个保健食品，全国有不下6千个保健食品，按照1个销售终端销售3个保健食品来推算办证费用在2万亿元以上，如果剔除各种因素，也在千亿元以上。
由于食品药品监管部门强制推行《保健食品经营企业卫生许可证》，无证不准经销“力保健”、 “王老吉”、“红牛””饮料等保健食品，成千上万原经营有关保健食品的经销商一下子拥堵到各地药监部门排起了办证长龙。现时在广东各地药监部门办证窗口门庭若市。然而因为手续繁琐，办证缓慢，要待数十万个经销商办齐手续不知要等到何时。因而一些收费办证中介机构应运而生，中介收费2、3千元不等，只要交纳了中介费用即可尽快取得《许可证》而无需再参加体检和数天的业务培训，省却了各种中间环节，只要给钱即可办证。一些商户为了维持经营只好无奈接受中介部门的盘剥——用钱买证。
四、食药监管部门行为的恶果
食品药品监督管理部门推行《保健食品经营企业卫生许可证》，实施违法设定的行政许可，对没有办理《保健食品经营企业卫生许可证》的经营者经销的“力保健”、 “王老吉”、“红牛”饮料等保健食品进行下架处理，并对经营者进行处罚，这对生产销售保健食品的企业来说，无疑是一场灾难。由于几乎所有销售“力保健”、 “王老吉”、“红牛”饮料等保健食品的零售商(从超市到小卖店)都未办理《保健食品经营企业卫生许可证》，相应保健食品在各销售终端都面临着被禁售和下架处理的命运。[page]
据了解，食品药品监督管理部门的 作法已经使众多保健食品生产经营企业现时的生产经营陷入了空前危机：销售保健食品的销售商(从超市到小卖店)全面沦为“非法”经营，不得不挥泪将长期以来一直在销售的保健食品清除;生产企业因产品因在销售终端被全面下架、禁售，生产难以为继。——这好似将利刃插在了有关守法和规范经营的保健食品生产企业的心脏上，将绞索勒在了保健食品规模生产企业的脖子上，瞬间即可将保健食品生产企业置于死地，将整个保健食品行业陷于灭顶之灾。媒体籍此对一些保健食品进行的报道，也使相应企业和产品声誉蒙受了巨大的伤害。——媒体上出现的“便利店禁售‘红牛’‘金嗓子’”这样的标题，对相应企业的商业信誉和产品声誉的损害是显而易见的。(看到这样的报道，不明真相的消费者必然会认为“红牛”这样的保健食品出了问题，从而引起消费市场的失序，使企业的利益受到严重损害。)
对于食品药品监管部门的作法给保健食品生产经营企业造成的困境，有关企业正在积极寻求律师帮助。
