随着法治理论研究的日益系统化和精细化，对抽象行政行为的审查监督引起了法学界和法律界的普遍关注。诸如：现行的对抽象行政行为的审查能否产生预期的制度效果?现行的司法审查制度是否能够有效地控约行政权力?把抽象行政行为纳入司法审查范围是否有充分的理论基础和必要的实践基础?本文试图就这些问题作些粗浅的分析。
一、现行的对抽象行政行为审查监督的体制不能有效控约行政权
抽象行政行为是指行政机关针对不特定的人或不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等。由于其对象的普遍性和效力的后及性，违法的抽象行政行为将导致同样的侵害在一定范围内连续发生，使众多的相对人遭到损害。从这个意义上讲，抽象行政行为比具体行政行为更具危险性和破坏力，对其合法性的审查也更具迫切性和现实性。我国宪法和法律确立的关于抽象行政行为的审查监督制度，从理论设计的角度分析是相当规范的;但从实践操作上看却存在诸多弊端，实际效果并不乐观。
一是权力机关的审查监督。我国《宪法》规定，全国人大常委会有权审查撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;县级以上的地方各级人大常委会有权审查撤销本级人民政府的不适当的行政规范性文件。但是，宪法的原则性规定缺乏配套的法律法规和严格的程序规则作保障，很难发挥实效。如《四川省各级人民代表大会常务委员会监督条例》明确规定：省人民政府及其所属工作部门对本级人民代表大会及其常委会制定的地方性法规在具体应用中的问题的解释，省人民政府制定的规章以及制定的行政措施和发布的具有普遍约束力的决定、命令，应在文件发布之日起10日内报省人大常委会备案，否则要承担相应的违法责任。但实践中四川省政府规范性文件向人大常委会备案的审查监督机制“一直未完全正常动作起来”。(注：参见姜明安：《中国行政法治发展进程调查报告》，法律出版社1998年版，第190 页。)原因主要有两点：一是所谓“否则要承担相应的违法责任”没有明确的程序规则保障实施;二是缺少外部力量的启动和制约，利益相关人既不能经常性的启动审查程序，又不能对审查结果给予必要的关注和监督。这样，权力机关对抽象行政行为的审查监督势必流于空谈。
二是行政机关的内部审查。行政机关内部审查主要包括备案审查和复议审查。国务院各部委和地方政府的规范性文件应向国务院备案;省级政府也要求所属部门和下级政府将规范性文件上报备案。主管部门通过备案审查、定期整理，发现违法的规范性文件，有权改变或撤销。我国《行政复议法》第7条和第27条规定：公民、 法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的其他规范性文件不合法，可以一并向行政复议机关提出审查申请;行政复议机关在对具体行政行为进行复议审查时，认为其所依据的其他规范性文件不合法，应当依法处理。由于利益的相关性，行政机关对所属各部门和下级机关的规范性文件的审查局限性是非常大的。[page]
三是司法机关的审查。我国《行政诉讼法》第53条规定，人民法院在审理行政案件时参照行政规章。对此，法学界普遍理解为授权人民法院对规章进行间接审查。这种审查的意义仅在于人民法院审理行政案件时可规避适用它认为与上一级规范性文件相抵触的规章;但是，当抽象行政行为的合法性判断成为被诉具体行政行为合法性判断的前提时，司法机关就束手无策了，因为此规定并未明确授权人民法院可直接宣告某规章的违法性并予以制裁——宣告撤销或判决变更等。1998年山东某市机关幼儿园的一名三岁孩童不明原因死亡，尸体被该市公安局强行火化，死者的父母对市公安局提起了行政诉讼，被告举证其强行火化尸体的法律依据是山东省革命委员会1978年发布的第47号文件。依据政治原则和法治原则，“47号文”不应再有法律效力。但是按照法律程序，面对被告代理人的“你说‘47号文’无法律效力请出示证据”的反复诘问，原告代理人举证不能，人民法院对“47号文”是否有效又没有裁判权，只能宣布休庭。(注：《南方周末》，1998年12月18日第13版，1999年3月12日第6版、第7版。)类似的诉讼还有许多，人民法院对规章的无直接审查权导致一些简单的行政诉讼案件久拖不决，当事人的合法权益不能得到及时的救济。
可见，无论是权力机关的审查，还是行政机关的内部审查，都无法实现理论设计的效果;司法机关审查权的有限性又限制了其作用的发挥。现行的对抽象行政行为的审查制度必须予以完善。
二、现行司法审查制度不能适应法治国家建设的需要
我国《行政诉讼法》确立了对具体行政行为的司法审查制度，通过第12条第2款的规定把“行政法规、规章或者行政机关制定、 发布的具有普遍约束力的决定、命令”排除在人民法院的受案范围之外。第53条的规定也不能形成对规章的有效监督。因此，抽象行政行为实际上获得了“司法豁免权”，这是不符合法治的精神和原则的。
首先，行政法治难以实现。行政法治的核心是依法行政，抽象行政行为当然应该依法作出，其是否合法应该由司法机关作出判断。“没有司法审查，行政法治等于一句空话，个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”。(注：王名扬：《美国行政法》(m)，中国法制出版社1995年版，第566页。)在行政行为作出时，如果行政机关能够明白地看到这样一种法律后果：抽象行政行为将受到审查，违法将被宣告无效;具体行政行为也会因为依据违法的抽象行政行为被宣告无效，行政机关行为时就会周密地论证行为的合法性和合理性。这样，司法审查的威慑力就能有效地预防违法抽象行政行为的作出，有效地避免规范性文件互相冲突导致的失控状况，促使行政机关自觉地依法行政，自觉地保护相对人的权益，促进行政法治的实现。[page]
其次，司法机关不能独立完整地行使司法权。当司法机关对具体行政行为的合法性判断必须以抽象行政行为为依据，而抽象行政行为的合法性又由权力机关或行政机关自身来判断时，司法权就变成它权力的附庸和工具了，司法的独立性也便失去了保障。司法不能审查行政的不法，行政专制便难以避免。另外，由非专门的司法机关行使对抽象行政行为的合法性的审查权，不能保障从整体上把握法律、行政法规和规章的协调性，不利于法律适用的统一性。
最后，不能充分利用司法资源，徒增司法成本。我国不实行判例主义，人民法院对某一具体行政行为的无效裁判对同类行为不发生法律效力，所以人民法院只能对依据同一抽象行政行为作出的相同具体行政行为分别启动审查程序，而且可能作出不同的裁判。如果人民法院享有对行政行为的完整审查权，对某一抽象行政行为的审查适用于据其作出的所有具体行政行为，不仅能有效杜绝行政机关作出相同的违法具体行政行为，而且能有效减少司法机关的重复审查，降低司法成本，节约司法资源。
三、对抽象行政行为进行司法审查的理论依据和现实基础
任何一项宪政制度的设立，都需要理念、制度与实践的多重支撑。建立对抽象行政行为的司法审查制度必须从人民主权和法治中获得理念，从民众的尚法观念和司法诉求中获得力量。
人民主权原则是社会主义民主法制的核心。人民主权不是抽象的存在，必须而且可以通过保障每一个公民的正当权利的方式来实现。宪法确认了公民控告违法失职的国家机关的主体资格，人民法院独立行使审判权的审判主体资格和行政机关必须在宪法和法律的范围内活动的原则，以保障公民对政府的监督权的有效性和完整性。法院根据公民的控告，行使人民委托的审判权，依据代表人民意志的法律法规，审查被诉抽象行政行为的合法性，是人民主权的重要实现途径。
权力制约是法治的基本原则。不受制约的权力必然走向腐败，这是一条公理。我国不能照搬资本主义国家的三权分立制度，但并不意味着在人民代表大会制度中不存在国家机关之间的权力分立和权力制约。我国宪法明确规定了各国家机关的权限范围和守宪守法的义务。各国家机关依据宪法和法律的明确授权，各自行使职权，且不能享有超越宪法和法律的特权，这就意味着国家机关之间的权力是相互分立和制约的。建立对抽象行政行为的司法审查符合我国已有的权力制约机制，通过公民启动司法审查程序能够使其有效运行。
实现正义是法治的目的。行政行为具有公定力，在被有权机关宣布无效之前推定有效。公民是其直接的利益相关人，是监督行政权的最深厚力量，对行政行为合法性的质疑，无权要求权力机关直接受理，却有权直接要求启动司法审查程序。司法机关是独立于行政机关和相对人的第三人，没有利益的相关性，作为只忠实于法律的中立性的是非裁判机关，对抽象行政行为的审查能够达到客观、公正。因此，通过司法程序审查抽象行政行为的合法性是符合正义要求的。[page]
行政诉讼的实践已奠定了审查抽象行政行为的基础。相对人通过行政诉讼质疑抽象行政行为合法性的案例已不罕见。1998年葛某因火车站收入厕费3角将郑州铁路分局推上了被告席， 原告提起诉讼的依据是铁道部关于“火车站厕所收费”的政策违反了国家计委、财政部的规范性规定，本案的诉讼客体实际是铁道部关于“火车站厕所收费”政策这一抽象行政行为的合法性。(注：《南方周末》.1998年12月18日第13版，1999年3月12日第6版、第7版。)近几年全国范围内对电信资费的诉讼实际上首先是对邮电部关于电信资费标准合法性的裁判。这些事实表明，抽象行政行为的合法性必须通过一种经常性的、公正的程序进行审查，人民法院在行政诉讼实践中已经对抽象行政行为的合法性进行了实际的审查，只不过有实无名罢了。
公民已经有了强烈的法律意识，能够正确运用司法程序保护自己的合法权益，这是完善司法审查制度的必要条件。提起对抽象行政行为的司法审查，主要有两种方式：一是在对具体行政行为的司法审查中提起附带审查，二是由利益相关人(包括直接的相关人和潜在的相关人)提起对抽象行政行为的直接审查，这两种方式都以公民的尚法观念为前提。目前，全国范围内广泛存在的象王海、丘建东、杨成军、唐荣智等公益诉讼人和大批“打假非正规军”，(注：《南方周末》.1998年12 月18日第13版，1999年3月12日第6版、第7版。)都充分表明了公民提起对抽象行政行为司法审查的主体资格的成熟。
总之，建立对抽象行政行为的司法审查制度，不仅是依法治国的要求，而且具有现实的迫切性。法治是各权力间的和谐运作。在国家权力系统中，行政权是最特别的。其一，行政权真正握有国家的实力，这在法治状态下同样如此;其二，行政权是主动性权力，积极主动地行使权力是其天职;其三，行政权是最为活跃的权力，其活跃程度与国家、社会事务的千头万绪成正比。国家、社会事务的千头万绪为行政权创造了广阔的权力空间。可见，行政权是最不可萎缩却也最不可膨胀、最需要自由又最易自由无度、最需要控制而又最难以控制的权力。司法权如果不能享有对行政权的完整审查权，必然会导致司法无能、行政无法的双重恶果，法治便难以达成。
