关于《政府采购法实施条例》的几点思考

2010年伊始，国务院法制办公布了《政府采购法实施条例》（征求意见稿），向社会各界广泛征求意见，这可谓中国政府采购发展历程的又一里程碑。 征求意见稿在全面总结七年来《政府采购法》实施经验的基础上，对采购程序、采购各方责任、监管、质疑投诉等诸多方面进行了细化、明确和完善。相信，《政府采购实施条例》的最终出台将再次促进中国政府采购事业的发展。 不过，细究整个征求意见稿，仍发现有地方，比如征求意见稿总则中的国货条款与第六章的质疑投诉，仍有进一步思考的空间。 一、国货条款 1903年运输优先法（Cargo Preference Act ）、1933年购买美国国货法（the Buy American Act）、1954年运输优先法（the Cargo Preference Act）、1981年美国差旅飞行法（the Fly America Act）、2009年美国经济刺激方案，基本构成了百年来美国货物、工程、服务国货政策的完整体系，分别为美国在一战、罗斯福新政、二战、马歇尔计划、经济滞胀、次贷危机等时期的发展，奠定了坚实的基础，充分体现了国货政策的核心功能。 受国际金融危机影响，扩大内需成为各方共识的大背景下，就如何发挥我国政府采购国货政策的作用，各有关部门也多次发文，强调优先采购国货，但苦于一直以来我国并没有明确完善的国货认定标准及国货采购规则，国货采购政策的落实不尽如人意。 此次征求意见稿明显注意到了这一问题，明确了国货认定标准，拟就货物、工程与服务，分别采用不同的标准进行认定。 对于本国货物的认定，采用的是从价百分比方法，即在中国境内生产，且国内生产成本超过一定比例的最终产品即为国货，但对一定比例则并未明确。 而对于本国工程、服务的认定，则拟以提供者的国籍来进行判断，具有中国国籍者所提供的工程、服务即为本国工程、服务。 至于本国货物、工程和服务的采购政策和办法，则由国务院财政部门会同国务院有关部门制定。 但从中，我们发现，有关国货的规定并不完全符合现实情况，仍存在进一步明确、完善的空间。 （一）货物的国货认定 征求意见稿中，国货认定标准为从价百分比，即（产品出厂价格-进口价格）/产品出厂价格之比，表明国货两条件：一为中国境内生产的最终产品；二为国内生产成本须达到一定比例，从而将国内加工价值纳入国货认定。但这种简单以从价百分比作为国货标准的问题显而易见。 首先，放宽了政府采购市场准入。 征求意见稿之所以拟采用这种从价百分比，有可能是为了兼顾《中华人民共和国进出口货物原产地条例》，从而采用其中规定的从价百分比来认定国货。 但我们更应注意的是，政府采购市场的准入明显要高于一般的市场准入。即使是WTO《原产地规则协定》也直接规定，政府采购货物的国货标准可以高于进出口货物的原产地标准，而这也是美国长期使用国货条款，面对诸多质疑经常援引的核心依据之一。 虽然国货认定标准与原产地认定原则不无关系，但实际国货认定标准往往都比进出口货物原产地认定标准更为严格。这从《政府采购协定》（GPA）目前只有40来个成员方，而WTO则有150多个成员方可见一般，其中市场准入的宽严很大程度上解释了这种成员方数量上的差异。 所以，在国货认定上，仅简单采用我国进出口货物原产地条例的规定，实质上混淆了政府采购市场准入与一般市场准入的区别。 其次，国内加工价值核算不稳定。 我国幅员辽阔、经济结构不平衡、地区差异巨大，各地为发展经济，经常出现诸多超国民待遇优惠，国内加工价值核算易受这些影响而出现较大波动，从而有可能导致同一货物在某一地区为国货，而在另一地区又不是国货的情形，更有甚者部分产品为进入国货采购范围，而虚报国内加工价值的可能，加之加工环节众多，价值本身核算也非易事，耗时费力。 虽然美国货物国货认定采用的也是从价百分比，但与中国的不同，其比值实际为原产材料价格与所有原料价格之比，只考虑货物原料成本价格，并不考虑国内加工价值。由于不受加工环节以及最终加工产品的影响，其得出的比值相对而言，较为客观稳定，整个操作简便。 第三、忽略了核心技术的作用。 美国之所以采用简单的从价百分比，恰恰是，美国至少从1903年到现在，一直为世界列强，其产品制造技术总体水平占优，更多的是技术输出大国，没必要过多纠缠于产品中的技术因素，仅关注价值因素就已基本能达到国货采购政策的目的。 反观国内，虽然数十年经济长足发展，截止2009年，GDP已然超过日本，成为世界第二大经济体，赶上美国的GDP也只是时间问题。但相应的，国内技术总体水平的发展却严重滞后于GDP的发展，始终未能摆脱中国在世界经济体系中处于产业链较低端的局面。如若再在国货认定上简单采用从价百分比，忽略核心技术因素，显然无助于根本改变这种局面。 最后，不利与自主创新产品衔接。 征求意见稿也提出了政府采购自主创新政策，但并未作具体规定，而是规定由财政部会同国务院有关部门制定具体政策。不过，科技部、发改委等目前已制定了国家自主创新产品认定条件，其中着重考虑了产品生产核心技术及关键工艺的掌握。 国货认定如若不注意核心技术的影响，一方面将无助于与自主创新认定相衔接，另一方面，也不利于正常发挥政府采购市场对自主创新的作用。这种情形不改变，长远来看，最终难改变中国目前仍处在世界经济体系产业链较低端的局面，有悖诸多政策初衷。 有鉴以上四点，在国货认定上，原则上我们可以采用从价百分比，但具体采用哪种从价百分比，还值得进一步思考。此外，还应充分综合考虑核心技术因素，注意与自主创新产品认定的衔接，并在此基础上，明确相应比值。 如果采用进出口货物原产地认定的从价百分比，那么至少，非原产材料涉及核心技术的，在国货认定时应相应调高非原产材料的价格权重，除非其带有技术转让成份。 如果采用美国政府采购的从价百分比，由于不涉及非原产材料，则可以考虑，所有原产材料不涉及核心技术的，在国货认定时应相应调低原产材料的价格权重。 至于核心技术的认定及价格权重设置，最好能由技术有关部门如科技部等以清单的形式加以确定。 这样做不仅符合国际法、惯例，有利于减少不必要的国际压力，也有助于国货政策作用的真正发挥。 （二）国货认定的国籍问题 本国工程与本国服务可以供应商国籍来判断，但本国货物却不能。 一般而言，现代经济条件下，货物有一个基本特性，就是货物的提供者，即供货商，未必就是制造商，货物到达最终采购人手中，可能要经过中间商，如经销商、代理商等。世界经济一体化的趋势下，中国并不能完全排除外国经销商在国内提供原材料、生产技术都完全自主的货物，如果仅以供货商是外国的，而将此类产品就划入非国货，混淆了政府采购的两种不同的要求，即采购国货与向本国供应商采购的要求，显然也是不恰当的。 所以，货物以从价比百分比来确定国货，相对要客观些。 与货物不同的是，工程、服务（不含货物）本身依附于服务提供者，独立性与流动性相对较弱。因此，服务提供地一般决定了服务的来源地。 加之，工程与服务（不含货物）有更严格的市场准入条件，通常供应商要进入一国（或地区）境内提供工程或服务（不含货物）必须先取得国籍，而取得国籍又须满足相应市场准入条件，由此导致服务提供者国籍与服务提供地往往是一致的情形，而国籍的取得表明服务提供者已满足了市场准入条件，因此，就工程与服务（不含货物）而言，供应商国籍涵盖了服务提供地与市场准入条件，故而可以供应商国籍来认定本国工程与服务（不含货物）。 征求意见稿规定“政府采购法第十条所称本国工程、服务，是指由中国公民、法人、其他组织提供的工程、服务”，即以供应商的国籍作为认定工程与服务的国货标准。 不过，这么规定似乎没有考虑到，政府采购对象为工程或服务（含货物）时，不仅仅涉及施工或工程设计等专业服务的采购，还涉及到工程材料或其他货物的采购，因此，仅用工程或服务（不含货物）供应商国籍来确定工程与服务（含货物）的国货认定，等于是为工程或服务（含货物）所涉及的工程材料或其他货物规避货物国货采购规定提供了空间，从而弱化了国货采购作用。 因此，不妨在该款后补充规定，工程或服务所涉及的货物在国货认定上仍依据本国货物的标准进行认定。 二、质疑投诉 政府采购有别于私人采购之处，在于其采购资金的核心来源为对本国国民征收的税收。因此，国际上均要求政府采购应公开、公平、公正进行，我国政府采购也不例外。但征求意见稿中，关于质疑投诉的部分规定，却与政府采购公开、公平、公正的要求并不完全相符。 （一）救济范围 征求意见稿第六十六条规定将质疑供应商仅限定为直接参与政府采购项目的供应商，实质上缩小了质疑的供应商范围。 且不说此一规定，与宪法中任何公民可以就违法犯罪行为进行举报的规定相抵触，单就政府采购法而言，也与其关于不得以任何手段排斥供应商参与的规定相悖，这种参与显然不只是直接参与采购的供应商，还应包括被排斥的供应商，乃至作为纳税人、作为公民对政府采购的监督。但根据征求意见稿的该规定，对于被排斥的供应商而言，一旦其参与政府采购的机会被剥夺，则无权提出质疑，更无权提出后续的救济，连公民的正当的基本监督权也一并被剥夺得干干净净。 而事实上，目前国内许多违法犯罪事件，包括政府采购领域，并非完全由利害关系人举报而暴露出来。纪委也在加强这方面的工作，并不因为举报人非政府采购利害关系人，而将举报者拒之门外。 而国外通行的做法，各方对政府采购的参与是全方位的，不仅包括供应商事中采购的直接参与，还包括事前预算，事后合同实施、采购文件查阅、采购绩效评估，乃至政府采购相关法律法规的制定等等，为的就是遵循公开透明、公平、公正原则，保证政府采购的健康持续发展。 而此次《政府采购法实施条例》（征求意见稿）正是超越了利害关系人范围，向社会各界征求意见，以实现各界对政府采购的参与。 所以，征求意见稿将质疑供应商限定为直接参与的供应商，与政府采购基本原则相悖，与社会公众监督权相悖，更何况与政府采购项目有利害关系的供应商的救济、监督权。 （二）质疑前置 征求意见稿第七十一条第二款规定供应商投诉的事项应当是经过质疑的事项，实质等同于规定质疑为投诉的前置程序。 而国际通行做法是对质疑与投诉并不区分，更不可能将质疑设定为投诉的前置程序，因为质疑与投诉本身并不存在逻辑必然关系，前一事项的质疑与后一事项的投诉未必是针对同一问题，那么以质疑作为投诉的前置程序，显然与事实不符，严重限制了供应商的救济范围。 此外，而中国政府采购的质疑阶段，又不存在暂停保障制度，所以经常使得供应商处于两难境地：要是质疑，采购代理机构、采购人作为质疑处理机关，由其处理质疑事项本身独立性就欠佳，公正性自然也受影响，还可能遭至提前出局；如若不质疑，后续投诉又无效。 加之，政府采购现有法律规定，即便政府采购违法行为影响或可能影响中标、成交结果的，但只要依据该中标、成交结果签订的政府采购合同已经履行的，政府采购合同继续有效。为了使政府采购合同有效，违法人员很可能在没有暂停保障的质疑投诉阶段，即达成政府采购合同并履行合同，致使即使确认违法，对提出质疑投诉的供应商也无济于事。 因而国际上则通常要求，质疑、投诉处理机关应具有独立性，以保证供应商受到公正对待。如果允许供应商可向采购机构质疑，则应允许供应商可直接向监管部门投诉，同时保证质疑处理应受到中立第三方的审查。 （三）暂停制度 征求意见稿第八十二条规定，投诉事项处理期间，有下列情形之一的，财政部门可以书面通知采购人暂停采购活动：（一）采购人或采购代理机构认为需要暂停的；（二）暂停采购活动有利于投诉事项处理的；（三）投诉人申请暂停采购活动，财政部门认为其请求合理，决定暂停采购活动的。 该规定实则是将不暂停作为一般原则，暂停作为例外，刚好与国际通行的暂停为一般，不暂停为例外的原则相悖。 由于政府采购核心在于通过公平竞争的方式选择政府采购合同供应商。供应商提出投诉，则表明其利益已经受到侵害或即将受到侵害。这种侵害或者是剥夺其参与政府采购或是剥夺其获取政府采购合同的机会。 供应商投诉的主要目的是为正当获取参与政府采购的机会或政府采购合同的机会。供应商投诉如无有效的暂停保障制度，一是无法及时纠正政府采购中违法犯罪现象，二是严重损害供应商公平参与政府采购的机会，长此以往，还将损害社会公正。 在没有有效的暂停制度保障下，若供应商轻易提起救济时，即使违法行为最终得到纠正，对该供应商而言，都意味着提前出局，合法权益得不到有效保护。但供应商终归要生存，在利益驱动下，及当前政府采购违法成本偏低的情况下，与其老实本份被动陪标，不如主动参与串标、围标。这从某种程度上也说明了目前国内政府采购串标、围标现象严重的制度性因素。 反之，若规定质疑投诉辅之于有效的暂停原则，一方面救济供应商仍有参与采购的机会，也是对依法救济的一种鼓励，同时也增加对违法犯罪查处的机会，保证政府采购的公平、公开、公正原则。 质疑投诉暂停原则或许会引发人们对采购效率的担心。表面上看，质疑投诉暂停原则，使得采购进程因质疑投诉中止或重新采购，从而增加时间成本、人力成本、资金成本。 而有效的暂停制度，应包括对违法导致的这些成本进行认定、处罚，从而增加各方违法的成本，反过来，促使违法现象减少，从根源上杜绝无谓的成本增加，另一方面也促使采购各方加强对违法防范，以免影响整个政府采购的进程。 因此，国际通行做法是出现供应商质疑投诉，必须暂停，并认定各方责任，作出相关决定，直至争议问题处理完毕，除非涉及国家利益或紧急情况才可不予以暂停，但即使出现这种不暂停情况，仍必须由采购员（contracting officer）作出书面决定，并记录在案，以供事后继续审查其合法性。 （四）法制统一 征求意见稿第七十三条规定财政部门依法处理同级预算项目政府采购活动的投诉事宜。 不过，该条规定应当没有注意到上位法《中华人民共和国政府采购法》与《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（下称组织法）的规定。 政府采购法规定集中采购机构由设区的市、自治州以上人民政府设立，为同级人民政府的工作部门。而我国还有不少并未设立集中采购机构的地区，这些地区的政府采购项目或交由上级人民政府设立的集中采购机构采购，或者交由社会中介机构采购。 对于社会中介机构代理的政府采购项目，由于社会中介代理机构是纯粹的市场主体，其投诉监管由采购项目预算同级的财政部门监管无可非议。 但对于由上级人民政府设立的集中采购机构采购的，并且供应商对集中采购机构作出的质疑答复投诉，如仍由政府采购预算同级的财政部门监管，则客观上形成了下级政府部门领导上级政府部门的错位现象，从而与组织法关于 “县级以上人民政府领导各工作部门和下级人民政府工作”的规定不符。 当然，实施条例毕竟只是行政法规，囿于法律位阶所限，不可能违背上位法的规定，上述问题，包括其他相关问题的最终解决，并非仅仅是完善实施条例所能解决，还有待于政府采购法等相关法律的完善。
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【作者简介】
陈晓云，人民大学法学硕士毕业，中国经济体制改革研究会法律顾问，北京辽海律师事务所律师。