关键词: 政府采购/政府商事行为/政府商事(经济)合同
一 政府采购的概念、性质及特征
(一)概念
政府采购也称为公开采购，各国对它的定义、范围并不一致。在我国财政部颁发的《政府采购管理暂行办法》(财预字[1999]139号)中，对政府采购的定义为“本办法所称政府采购，是指采购机关以购买、租赁、委托或雇用等方式获取货物、工程和服务的行为”。并且规定“各级国家机关、实行预算管理的事业单位和社会团体(以下统称采购机关)使用财政性资金办理的政府采购，适用本办法。本办法另有规定的除外。前款所称财政性资金，包括财政预算内资金和预算外资金”。因此，这一规章对政府采购的主体、范围和资金来源有了较为明确的规定。
(二)性质
关于政府采购行为的性质，众说纷纭。有的学者认为“政府采购只能为政府目的，用于商业专卖或服务供应中的政府采购不在其内。” [1]有的学者认为：“一般来说政府采购具有商业行为和非商业行为的双重性质，在世界各国的理解也不一样，有的国家基于政府采购行为是政府行为或非政府行为(即客观标准)来区分政府采购行为的性质;而另一些国家则基于政府采购行为的目的(即主观标准)来区分政府采购行为的性质;如军队购买皮鞋的行为，按第一种标准，它就是一种商业行为，而按第二种标准，则是一种政府行为。” [2]有的学者认为“政府采购正是政府使用公共财政资金采购所需要的货物、工程和服务的行为。因此，政府采购资金之公共性及托管人的角色成为政府采购公共管理性的一个重要渊源。政府采购之公共管理性还源于政府采购之非赢利性。” [3]也就是说公共管理性和非赢利性是政府采购的基本属性。还有学者认为“政府采购具有民事行为和行政行为的双重性质，即：既有民事行为的属性，要受民法某些基本原则的制约;也有行政行为的属性，受行政法基本原则的制约;政府采购行为体现了民事行为与行政行为的结合，但侧重于行政行为的属性，总体上仍属于行政行为的范畴”。 [4]笔者认为，无论是根据主客观标准将政府采购行为人为分割，还是努力将政府采购行为综合于民事和行政的分别统治之下，都不利于澄清对政府采购行为的认识，并危及实践中法律对它的有效规制。笔者认为政府采购行为属于政府商事行为，政府商事行为是“政府参与经济的形式已经从“物权”发展到“债券”，从“统制”经济发展到参与经济，从福利国家发展到福利社会。在这种市民社会不断消亡，福利主义不断勃兴的过程” [5]中出现的。它只是20世纪以来，公法私法化进程中的一个表现。公法私法化实质上就是国家通过私法形式来参与和调整经济生活。国家采用形式上平等的方式，包括物权方式、契约方式来实现调整经济的目的，其构成了政府改革的前沿。采用形式上平等的方式，对经济进行参与，是现代政府最为重要的特色。政府商事行为不同与民事行为和行政行为，也不应该等同与民事和行政行为的简单组合和拼凑。这一点，在下文对政府采购合同的具体分析中会加以阐释。[page]
(三)特征
第一 政府采购的主体必须是具有公共职能的公法人或公共组织，即使用公共资金的公共机构或组织，包括各级国家机关及其派出机构、政党组织、社会团体、事业单位、行会组织、自治组织以及其他社会组织。
第二 政府采购的目的具有公共性。“由于政府合同涉及公共资金，所以，必须始终考虑公共利益”。 [6]有些政府采购行为如采购公共工程或公益设施等，可直接表现为为了满足公共利益的需要，而有些政府采购，如采购办公用房、公共汽车以及办公用具等，其表面上并不直接是为了满足公共利益的需要，但从其终极目的来看，是为了提高公共职能行为的效率，以便迅速、高效地为公众谋取利益或更好的维护公共利益。上升到国家宏观调控的高度，适度的政府采购还可以拉动国内有效需求，增加就业，稳定市场物价，促进经济增长。
第三 政府采购资金来源的公共性。政府采购属于公共财政的范畴，各财政预算单位的商品、工程、服务的采购及其管理构成了这一制度。在发达国家，政府采购常常在GDP中占到10%以上的份额，对社会经济产生着重要影响。
第四 政府采购权具有公共性和主导性。政府采购是国家机关等公共组织使用财政性资金的一种方式，也就是说，使用公共资金是公共组织的一种职权，因而公共利益、公共职能和公共职责是政府采购活动中，政府在商事合同中居于主导地位的合法性基础。特别是公共组织运用公共资金采购军用物资、警用物资、重要工程和设施，以及珍贵文物等特种物资方面，其采购的公共性就更加明显。但是这并不能得出“公共利益的至上性决定了政府采购的主体拥有各种特权：包括合同履行过程中的单方面变更权、控制权、监督权和终止合同的权力” [7]这样的结论。首先，行政机关并不必然代表公共利益，有时甚至在很大程度上侵蚀公共利益，其次，政府在采购中居于主导地位是事实，但是权力的行使也是要有合理界限的。问题的根源在于对政府采购行为如何定性，行政法学者往往将其归于一种行政行为，而政府采购合同也就是一种行政合同，因为他们认为“在政府采购关系中，虽然形式上要求或体现当事人地位平等、契约自由等原则，但由于公共利益的优先需要，使得政府采购关系中的各方当事人的权利义务或法律地位并不完全对等，而且常常表现出采购主体的单方意志性”，他们进一步举例说“例如战时因紧急需要所进行的采购，采购方对采购物资的数量、质量、品种、规格以及交货时限上表现出某种强制性，不允许讨价还价;在价格方面，也就是规定出一个价格浮动范围，相对人没有协商和选择的余地，因此，这就使得政府采购关系当事人的权利义务不可能完全对等” [8]。对于这样的论述，有些问题是需要澄清的。其一，对于国防采购和紧急采购，在政府采购制度建立的比较完善的国家，是适用“政府采购豁免”制度的。世界贸易组织《政府采购协议》的例外条款中将武器、弹药或战争物资的采购，以及为国家安全或国防目的所必需的采购排除在外 [9];而政府采购法适用豁免的另一种情形是紧急采购，比如对救灾物资的采购在时间上不容许采购机关做更多的考量和履行繁重的采购程序。因此，往往被政府采购法明列在免除适用之列。 [10]我国《政府采购管理暂行办法》第四条也规定：有下列情形之一的政府采购，不适用本办法：(一)涉及国家安全和秘密的;(二)因战争、自然灾害等不可抗力因素，需紧急采购的;(三)人民生命财产遭受危险，需紧急采购的。所以，对于免受政府采购法规范的政府采购行为，自然不具有一般政府采购行为的政府商事特征，而更多的具有行政行为的特点。因而不能因这一特例来说明政府采购行为是一种行政行为。其二，不能认为在政府采购关系中，双方不具有对等的权利义务，而政府在其中又拥有主导性的权力(利)，就认为政府采购行为是一种行政行为，这显然是一种非民事即行政，非私即公的观点。这种观点没有认识到在现代社会中，政府角色和政府行为的多元化。政府可以以行政管理者、社会经济管理者、国有资产管理者和所有者代表，以及一般私法主体等不同身份在各种法律关系中出现。行政行为仅仅是政府作为行政管理者，在纯粹的命令—服从的结构中的法律行为，而“所谓行政契约就是指以行政主体为一方当事人的产生、变更或消灭行政法律关系的合意” [11]。因此，具有混合性，相互制衡性和商事性的政府采购行为如何能成为一种行政行为呢?即便是以政府采购的公共性为依据，法国的新公共权力学说也认为“公共权力不限于行使命令权的行为，而且包括行政机关不受私法支配的一切行为在内，即包括行政机关依公法进行管理的全部行为在内” [12]，其依然将公共权力限制在公法范围之内，以保持行政管理行为的纯粹性。其三，在我国立法中，也并未承认政府采购有关机关享有行政性权力，例如我国政府采购管理暂行办法第三十七条规定：“采购合同当事人应当全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或者解除合同。合同当事人协商一致需变更合同实质性条款或订立补充合同的，应当报送财政部门备案”，同时在政府采购实践中，采购机关基于其事实上的主导性权力而侵犯合同相对方的案例已经出现，如果在这种情况下，依然承认政府从事的采购行为是一种行政行为，政府在采购中拥有种种行政特权，并仅仅依赖于现有的行政诉讼制度来保护合同相对方和规制政府行为，这种理念是于建立现代的政府采购制度，坚持政府采购法的“物有所值”原则、“公开、公平、公正”原则、“促进竞争”原则和“诚信原则”相违背的。 [13][page]
第五 政府采购超越了私法上的某些原则。凡是合同，都必然要存在主体独立性和形式上的平等性，无论民事、经济还是行政合同。但在经济合同中，由于权力要素的渗透，合同双方不再是两个“任性”的个体意志，其中一个属于公共意志。这一公共意志借助于其地位，形成法律或事实上的权力。因此合同相对方的意志自由受到限制，这从合同缔结、履行、解除等程序的法定性和形式要求中体现出来。同时，民事合同的相对性决定了民事合同法律关系的不透明性，但是经济合同由于利益相关者的参与、监督的公众性、要约和承诺制度的公开化和受限制性，则决定了经济合同法律关系的透明性。二者在这一点上也是完全不同的。
第六 政府采购适用一些专门的程序。我国财政部为规范政府采购行为所颁发的大部分规章，如《政府采购管理暂行办法》、《政府采购合同监督管理暂行办法》、《政府采购信息公告管理暂行办法》、《政府采购运行规程暂行规定》等都对政府采购行为进行程序上的规定。这就使得政府采购既不适用民法上的程序规则，也不适用一般的行政程序规则，而是适用一套专门的程序规则。
二 对政府采购合同制度的分析
上述对政府采购行为的概念、性质及特征的分析，可以作为评价实践中的政府采购行为的基本指导思想。
(一) 一般分析
在这里需要进一步说明的是，政府采购合同与政府采购行为本身的关系，即为什么种种真正具有混合性、相互制衡性和商事性的政府采购行为，都最终落实于一份合同。
“经济合同依其固有特征集中体现了经济法的公私相融、纵横统一之要义，本意为计划组织性的合同，也即通过经济合同来落实计划，同时将其作为计划的手段，使计划建立在经济核算和合同的基础上，履行或违反计划与履行或违反合同的责任融为统一的经济法责任” [14]。这是经济合同存在的最初意义。而随着市场经济的发展和指令性计划的大为缩减，国有及公有制主体也在当事人意思自治的基础上从事流转和协作活动，于是名不符实的“经济合同法”被统一于民事“合同法”，但在市场经济条件下，公私因素不可分的经济合同仍有其存在的余地。“随着合同涵盖的社会关系的日益复杂，作为一种形式化了的法律制度，合同已经成为现代政府用来进行个别性调整的法律制度之一” [15]。国家在管理、参与、调控经济的同时，采用合同这种方式来确定政府与其他主体的权利义务关系，从而将权力的、公共的、公法上的意志通过源于私法的平等形式加以实现。而当政府采用合同方式来与相对方确定权利义务时，合同就成为了一种法律调整方式。这是社会生活复杂化的必然，也是现代国家在公共管理中引进民主和平等因素的结果。[page]
但是，任何一种具体的，具有公私交融性质的政府商事行为，都不可能仅仅通过一份合同来规范，除非政府能如同所有私主体一般，在市场交易中自觉实现公共利益最大化，达到个人利益与其代表角色利益的充分一致而没有种种寻租和腐败行为。但现实告诉我们这是不可能的。因此，政府采购主体和行为性质的特殊性，决定了政府采购合同中财产性因素和权力性因素的结合，就导致了“组织性与财产性”法律关系的产生。这种合同特性，决定了政府采购合同制度和合同法律关系的复杂，它需要通过具体的制度安排，将政府采购合同的整个缔结过程、合同主要条款内容、合同的履行、合同监督和管理，各政府采购法律关系主体的权利(力)、义务、责任以及相关诉讼和救济制度都予以明确化、公开化。具体而言，政府采购合同制度应当包括：政府采购方式及标准确定制度，对供应商的资格预审制度，招标投标评标制度，合同条款制定、标准确定及合同履行监督制度，法律责任制度和诉讼制度。因此，合同在一个政府采购行为中是一种最有效的确定法律关系、平衡合同双方权利义务的形式，是整个政府采购法律调整体系中的一部分，是政府商事行为的表现。
(二)具体分析
案例：1 概述
采购项目：1999年救灾专用单帐篷。
采购机关：××部门。
采购数量：2万顶。
采购方式：公开招标。
招标机构：××机电设备招标中心。
开标日期：1999年6月15日。
投标人数量：58家。
中标人数量：7家。
合同签订方式：由各用户在规定时间内与中标人签订合同。
鉴于我国政府采购还处于试点阶段，总的来看，该项采购活动基本上符合 《中华人民共和国招标投标法》(简称《招标投标法》，下同)、《政府采购管理暂行办法》(简称《暂行办法》，下同)、《政府招标投标管理暂行办法》(简称《招标投标管理暂行办法》，下同)和《政府采购合同监督暂行办法》(简称《合同监督暂行办法》，下同)等法律、规章的有关要求;政府采购主管机关也基本上抓住了关键的监管环节;在采购过程中采购机关能够自觉实施《暂行办法》中有关政府采购政策，如优先购买国货等;为了确保“公开、公正、公平”的原则得到贯彻落实，采购机关还采取了临时监督措施，即成立招标工作协调小组。这次采购活动采取全国性公开招标，竞争充分，达到了预期目标，帐篷的质量比往年有了较大的提高，合同金额与预算相比，节支率高达33.4%，对于节省下来的资金，除了追加采购6000顶帐篷外，还将剩余部分用于建立灾情评估与管理公证处系统。[page]
2 采购过程简评
(1)编制采购预算(计划)
1999年，进行采购的本级政府采购管理机关没有编制年度采购预算，这次救灾帐篷的采购，是财政部门从自然灾害救济补助费中调拨专款安排的。这笔专款主要是根据××部门的经验来核定的。1998年该部门也曾购过救灾帐篷，单价约2700元，这次是按每顶2500元来制订采购预算的，2万顶的采购预算为5000万元。实践证明，这次预算标准虽然比往年低，但与中标价1664元/顶相比，仍然偏高，所以才有33.4%的节支率。
简评：《暂行办法》第七条第九款明确规定了财政部负责“编制中央采购机关年度政府采购预算”，相应的地方财政部门负责编制地方采购机关年度采购预算。采购预算是确定评标价最重要的参考标准，从严格意义上讲，采购预算是招标的底价，如果采购预算与评标价之间出现了较大的偏离，则说明采购预算在编制过程中对采购活动的有关因素缺乏全面、准确的评估，还需要改进预算编制方法。目前，我国的预算编制方法还是粗放型的，缺乏详细、明确的标准，因而，采购预算通常是高于评标价的。所以，应当进行细化的预算改革，积极推行部门预算。当然细化预算编制有一个过程，在我国预算评估体系还未建立之前，为了提高预算编制的质量，减少采购预算与评标价之间的偏离，根据现有的经验和条件，在编制采购预算时，可以采取下列方法：第一，询价。通过货比三家确定采购项目的平均价格;第二，积累经验。向招标机构或曾购买同类物品的用户了解其实际购买价格;第三，请行业协会或专家论证。这种方法主要适用于编制大型、复杂或新产品项目的预算。
(2)采购程序
1.成立协调小组
由于该项目是财政部门和××部门确定的推行政府采购制度的试点项目，为保证试点的成功，成立了由政府采购管理部门、救灾物资采购部门及专家组成的招标投标协调小组，负责确定采购方式、推荐招标代理机构、研究招标过程中的重大问题，对招标全过程进行指导和监督。
简评：该项目协调小组是为了适应救灾物资应急需要和试点项目各方管理未到位的情况下而设立的非常设性机构。协调小组在推行政府采购制度之初，对保证招标的规范化、公正性、协调各方关系和解决处理重大问题等方面较易发挥积极作用。从项目实施过程看，协调小组依据项目特点，根据《暂行办法》第21、22、23、24条的规定，确定此项目为公开竞争性招标采购，对增加政府采购的透明度，监督招标过程，最大限度地对救灾物资采购负责，提高有限财政资金效益等方面起到了至关重要的作用。但协调小组的设立只能作为一项措施，并非每例采购活动都要设立这种小组，项目正常实施时应按照《暂行办法》，《政府采购运行规程暂行规定》(财库[2000]11号)等文件的规定进行。[page]
2.选定招标机构，签订招标委托协议
经过救灾物资采购部门进一步考察，协调小组研究后，确定××招标中心为招标代理机构。××部门与招标机构签订《政府采购招标委托协议书》，《协议书》一式三份，财政部门、××部门、招标机构各一份，明确规定了甲乙双方的权利、职责、义务。(见论文附录)
简评：在选定政府采购代理机构、签订招标委托协议及备案方面符合财政部有关文件的要求。
3.拟定工作计划
招标机构接受招标委托后，立即为本次招标拟定了工作计划，并报协调小组审批。工作计划中确定了工作原则、招标工作程序和进程安排、评标委员会成员、招标工作组成员分工以及评标原则、保密守则。
简评：详尽的工作计划确保了此次招标工作的顺利进行。但在时间安排上，为照顾救灾帐篷采购时间紧的特殊要求，将发布公告到投标截止时间定为15天，与文件规定不少于20天的要求不相符。对于帐篷采购，技术要求和投标内容都较为简洁，虽然投标准备时间短，但基本上也还能满足招标采购的实质性要求。然而从严格遵守规定的角度看，应尽量避免特殊操作，从整体采购计划上，使招标采购周期充裕，以进一步增强招标的规范性和权威性。
4.编制招标文件
按照工作计划中的进程安排，招标中心开始编制招标文件。在招标文件编制过程中，招标中心针对项目特点，利用多年积累的招标经验，提出了一些建议，并频繁与××部门协商，重大问题及时请示财政部门，保证了招标文件的完善和权威。为适应招标标的必须有详细技术要求和验收标准的特点，××部门组织有关专家制定了统一的技术标准。招标文件定稿前，招标机构征求了有关方面专家的意见，并送××部门审核定稿。(见论文附录)
简评：招标文件是项目采购的依据，具有法律效力，且是经济合同的基础和有效组成部分。招标文件内容完整、表述确切，具备规范性和非排斥性，是符合《招标投标管理暂行办法》和《合同监督暂行办法》的，且鉴于投标厂家多，并多数未曾参加过投标，因而在招标文件中突出强调了投标注意事项，提高了招标的规范性和严肃性。在招标文件中对投标报价和授标方式因地制宜地做出规定，特别是采取按数量级分包投标报价方式，以避免中标厂商过于集中，保证20000顶帐篷近期交货。这种分包投标采购方式，既满足了投标需要，使采购合同经济合理，又对各中标厂家的产品质量起到互相制约的作用，是一条好的经验。[page]
5.发布招标公告和投标邀请
招标机构分别在《经济日报》、《中国财经报》、《中国招标》和《社会报》上发布了“政府采购招标公告”，并根据有关部门掌握的帐篷生产企业的情况，将投标邀请传真给60多家潜在投标厂商，保证了招标的充分公开性。
简评：由于招标较为紧迫，因此招标公告公布评标办法的时间不足20日，这不符合《暂行办法》中“自招标文件发出之日至投标人提交投标文件截止之日，不得少于20日”的规定。除此之外，在发布媒体和内容等方面都符合《招标投标管理暂行办法》的要求。招标方式直接体现了采购的公开程度。共有85家企业购买了招标文件，基本上落实了“公开、透明”的招标原则要求。
6.发售招标文件
经协调小组审定，在进行招标公告的同时开始发售招标文件。6月8日通过传真形式对所有购买招标文件的厂商发布了招标文件的更正和说明。
简评：面对85家没有投标经验的企业，招标机构的工作人员回答了大量的投标咨询。在此过程中，协调小组应当起到监督管理的作用,杜绝请客送礼和其他不正当竞争行为的发生。这样才能使投标实力真正体现于投标文件中，保证“公平、廉洁”的原则真正贯彻于招标过程中。
7.开标
1999年6月15日如期召开了公开的开标大会。财政部门、××部门、投标单位代表、专家评委及招标机构工作人员参加。在一些必要的仪式后，由主持人宣读评标委员会成员名单和开标工作人员名单。按照程序，请投标人检查投标文件密封情况，启封标书、唱标，公证处致公证词。最后，主持人宣布评标原则和注意事项。
简评：开标程序符合《招标投标管理暂行办法》的要求。开标时，有公证处、所有投标厂商代表和有关部门领导进行监督，工作人员严格按照程序，当场开启所有投标文件，唱出所有厂商的投标报价，使投标厂商知己知彼，因而增加了招标的透明度。
8.评标
招标机构组织评标委员会进行封闭式评标，评标地点严格保密，并切断了评委们与外界的通讯联系。评标委员会充分审阅各投标厂家的投标文件，对投标文件中存在的问题，通过传真向厂家提出质疑。对58家投标厂商递交的投标文件从响应招标文件情况、企业信誉水平、生产能力和业绩、技术装备条件、售后服务、投标产品的技术和经济指标等各方面逐项评审后，筛选出18家符合招标要求的优选单位。写出评标报告，在报告中说明了未入围企业落选的原因和入围企业各自的优势特点。并将这18家优选单位推荐给民政部门，同时报协调小组审定。[page]
简评：此项目评标过程规范，符合现行政府采购规章的要求。评标过程中，应当采取民主、科学的评标方法，让专家在技术和经济评价方面发挥作用，严格按照评标原则，使评标结果科学合理，不带任何倾向性，使评标全过程体现出公正和权威。
9.定标
招标机构将招标结果报协调小组审定，协调小组经研究讨论后，确定了七家厂商为中标单位。招标机构根据此结果，同时向中标方和落标方发出招标结果通知。为进一步体现招标的公开性，在对落标方的通知上列出了中标企业名单及中标数量。
点评：此项目定标过程规范符合现行有关规定的要求。招标结果广泛告知投标厂商，增强了公开性和透明度。
10.签订合同
××部门与中标厂家签订了政府采购合同书(见论文附录)。合同按照新的《合同法》规定，对过去某些通用做法进行了改进。合同中增加了30%预付款等符合商业惯例的内容，也规定了一些特殊要求，如因救灾需要，甲方有权变更交货地点，乙方应无条件服从，但不增减装运费等条款，充分体现了政府采购和救灾物资的特点。
简评：此次政府采购合同的签订完全符合现行有关规定的要求，并且在合同中增加了与市场规律和商业惯例相符合的条款，充分体现其规范性，同时针对本次采购的特点，规定了一些特殊条款，以保证救灾物资采购和履约的顺利进行。
11.验收
本项目产品验收方法采用委托国家认可的专业检测机构，按照合同规定的技术和验收标准，使用仪器进行检测，采用了首件产品检验封存等较科学的验收方法。
简评：如果产品验收是由使用单位负责，则人为因素较大，缺乏科学依据，并容易引起意见分歧。此次检验委托国家认可的专业检测机构，并采用合理的验收方法，以合同规定的技术标准和验收标准为依据，用仪器进行检测，量化分析，提高了检验的科学性和真实性。
(三)合同制度分析
在上述对政府采购案例的分析中，我们可以对政府采购合同的特点逐一进行评介。
1 参与主体的多元性
我们明显可以注意到的是，仅仅在一个采购两万顶帐篷的政府采购合同中，尽管与帐篷供应商签约的只是使用部门，但是参与到政府采购行为中的却是有关的财政部门、计委、具体采购单位、委托招标单位、使用单位、检验单位甚至是还有潜在的监督者，比如：法院、检察院、纪委。 而无论是现有的立法，还是在具体的实践操作中，对程序的种种严格要求和遵守，也正是为了让这些单位尽力的去扮演好自己的角色。这显然是降低了效率，并且增加了成本，无论是制度上的还是交易上的。然而正是这种多元主体之间的相互制衡，才成为经济合同的一个显著特点和优点。它不同于民事合同的“相对性”，因为合同双方不可能真正平等和仅仅通过合同法来实现各自的权利和义务，如果只依据合同法来调整政府采购行为，那么，要么就是采购方借助于“平等”的合同形式，将自己的事实上的权力隐藏于合同之下，在“双方意思表示真实一致”的景象中毫无顾忌的侵害相对方的权利;要么就是采购方与供应商之间共谋，以合法的形式一起损害公共利益，使得寻租、腐败、贪污、投机等行为更加方便的进行。同时，它也不同于行政合同，如前所述，在参与政府采购的多元主体中，不仅仅存在行政法律关系，除了根据政府采购有关规章明文规定的部门间相互监督和管理等行政关系之外，还存在着委托关系，签定合同的使用单位与供应商之间一般的民事法律关系，如果以行政法律关系来概括所有的主体，以行政管理模式来进行政府采购，只能是从根本上破坏掉政府采购制度“规范政府采购行为，加强财政支出管理，提高财政资金使用效益，促进经济和社会发展”[16]的目的。[page]
2 合同法律关系中的权力和权利
政府采购主体的多元性是政府采购法律关系混合性的一个表现，而这种混合性的法律关系，反映到合同中的，必然是权力和权利的交织，无论这种交织是显性的还是隐性的。这是政府采购合同中最难认识清楚的一个部分。如果抛开案例中的其他材料，而单看合同文本的话，几乎同普通的民事合同没有什么分别。但是，合同的形成过程中，则有着明显的权力因素的作用。
在立法上比如《政府采购暂行管理办法》中第七条关于财政部负责全国政府采购的管理和监督工作职责的规定;;第十七、十八条关于可以申请取得政府采购的中国和外国供应商资格的规定;第五章关于各级财政部门履行政府采购监督职责的规定等等。这主要是财政部门对政府采购进行行政管理的章程，反映的是一种纵向的法律关系，是完全的公法意义上的管理性权力。这相对于合同而言，是最外围的法律关系。
同时，《政府采购管理暂行办法》第二十六条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目所有实质性要求和条件以及拟订合同的主要条款”。如果说以上关于财政部门的各种管理性职责的规定确认的是一种完全的行政权力的话，那么这一规定则是将权力因素直接注入到合同中，但是因于有了合同的形式，对于投标者而言，其对于招标单位作出的要约引诱，即便这种引诱有了格式合同，而合同中又包括了几乎所有的实质性条件以及主要条款，他仍然有是否作出要约的自由，而同样重要的是，政府在采购过程中的规范化招标行为，其根本目的在于构造一个相对方的市场，并通过竞争性的程序来加以完成，从而保持合同的独立性。正是这种合同的独立性、投标者之间的竞争性和投标者投标行为的自由，把采购合同与政府的行政管理行为真正区别开来。这就体现了一定范围内的权力和权利的交织与制衡。
具体而言，权力主要表现在：
(1) 对供应商的资格预审权
对供应商的资格预审，分为一般性资格预审和项目资格预审。一般性资格预审的主要目的是保证供应商的主体合法性和良好的诚实信用记录。项目资格预审则基于不同采购项目的特性，存在不同的要求。美国的政府采购法律体系中建立的对供应商的评审制度规定，凡有意向政府部门提供货物或服务的企业，一般应向有关部门提出申请、注册，而由政府采购管理部门(美国事物管理总署和联邦供应局)对企业按照国家标准局所定的标准审查有关项目、索要相关资料，通过分析、评估，对合格企业进行归类和归档，公布合格供应商名单。这样做的目的一方面便于对供应商建立信息档案制度。另一方面，将政府采购中的资格预审在年初或提前一年完成。我国《政府采购管理暂行办法》第十八条规定了可以申请取得政府采购的中国和外国供应商资格的基本条件;而安徽省制定的《安徽省省级政府采购供应商资格审查登记办法》，则明确规定了对供应商的审查内容、列入中心档案管理的潜在供应商享有的权利、供应商资格审查登记制度由采购中心组织实施和办法由采购中心负责解释的条款。在本案例的招标过程中，由招标单位根据有关部门掌握的帐篷生产企业的情况，将投标邀请传真给60多家潜在投标厂商，就是这种思路的体现。而在招标文件附件6中，招标单位要求投标方将营业执照(复印件)、投标单位生产基本情况、投标单位近三年帐篷类货物详细销售业绩情况加以披露，则实质上是对投标方进行资质审查，只是其还没有将这种审查制度化，将对相对方市场的构建规范化。而这种对供应商资格审查的制度本身，则是采购方基于其事实上的主导地位，从效率和“物有所值”的原则出发，对政府采购合同的潜在相对方进行的最初选择。[page]
(2) 合同条款制定权
在本案例中，采购部门委托的招标单位，根据《政府采购管理暂行办法》，制定和公布的招标文件第四部分，即是“合同文本”，在“合同文本”中，规定了货物名称，数量，供货时间，质量要求，技术标准，交货地点和方式，装运费用及要求，验收标准、方法及提出异议的期限和方法，结算方式及期限，违约责任，不可抗力和其他条款。这一格式合同基本上明确了交易的主要内容和各种实质性条件，一些未予以确定的条款，比如交易相对方、货款具体数量、货物价款、装运费用、交货地点、违约金具体比例和一些日期等，则依赖于招标投标的结果，比如价款，以及最终的交易双方的谈判。因而这种格式合同的采用，可以更好的促进采购的标准化和程序化。但值得注意的是，在本案例中，招标文件第26条规定：“招标方在授标时有变更数量的权力。在向投标方授予中标通知书时，招标方有权变更采购数量和服务的内容，有权决定投标方投标的货物全部或部分中标”。 第27条规定：“招标方有接受和拒绝任何或所有投标的权力。当出现损害国家利益的情况时，招标方有选择或拒绝任何投标方的权力，并对所采取的行为不说明原因”。这两条规定尤其明显的体现出合同缔结过程中政府权力的色彩，前者规定采购方有权对投标方的要约在承诺时作出实质性的修改，后者则是采购方有拒绝任何要约的权力。这一规定是否合理，还不能简单的加以判断，其中公共权力与私权的冲突则是明显的。问题的关键在于，投标方对于招标方所作出的承诺中的实质性修改，是否还有提出异议的权利?如果招标方因为政府的恶意而受到损害，是否可以请求赔偿?而如果采购方并非出于恶意，而确是出于公共利益的考虑，同时投标方也没有过错的话，这时投标方因此而受到的损失，也是否可以提请赔偿?对这些问题的回答就需要进一步研究了，因为这与普通的民事合同在缔结的过程中，双方在法律规定的范围内，自由的表达意志和达成意思表示一致是完全不同的。在实践中，对于政府作出承诺时的修改权，是有限制的，如深圳市政府采购文件规定：“在签定采购合同时，采购人可以在招标文件规定的范围内对采购物资或服务的数量予以增加或减少，增减的幅度不得超过中标金额的百分之十，并不得变更单价”。[17]笔者认为，在将来的政府采购立法中，应当采纳这种规定，将政府的主导权限制在合理的范围之内。
(3) 标准确定权
本案例中，招标单位在招标文件的第三部分，对所需采购帐篷的规格、样式、面料、包装、外固定、印字、技术要求、配安装说明等做了极为详尽的说明，并且将其纳入合同文本中“质量要求与技术标准”这一必备条款。对质量和技术要求作出详尽规定的意义还在于有利于评标的标准化。虽然货物价款是投标能否成功的关键因素，但是质量与技术水平也是十分重要的。然而对货物质量和技术水平的评价没有货物价格直观和客观化，它需要专家的主观判断。因此，将质量和技术标准尽可能的细致化，既是对投标商们的要求，也能起到进一步减少评标过程中的主观或人为因素，将评标客观和公开化的作用。[page]
(3)合同履行监督权
这种权力主要体现在立法上。《政府采购合同监督管理暂行办法》第七条规定：“供应商有违反政府采购合同的行为，政府采购机关应当将有关供应商违约的情况以及拟采取的措施，及时书面报告政府采购管理机关”。说明政府采购机关和管理机关可以对供应商的合同履行情况进行监督。但是，这一规定是粗糙的。没有明确采购机关及采购管理机关进行监督的范围、方式，没有规定监督行为应不以妨碍供应商正常的生产活动为限，没有明确规定发现供应商违约后，可以采取的措施的性质和种类，以及供应商相应的异议的权利等等。
(4) 制裁权
由于合同一方主体——政府的身份的多重性，使得可以依据不同的法律关系对合同相对方的行为进行规制。既然涉及到法律责任，因而在这一点上，笔者认为应当严格区分政府基于合同一方的请求权和基于行政管理者的管理权力。这在下文的法律责任中，会进一步论述。
认识到政府采购合同中的权力因素，并将它纳入整个政府采购合同法律制度的调整框架下，是一种实事求是和真正解决问题的态度。既然有权力的存在，就应当去限制和规范它。而将权力的界限明确和规范化，这本身就是对它的一种规制。它属于“一般禁止型规范”，即“凡是法律所没有规定的，则都是被禁止的”。
(1)首先是立法上的努力，以《政府采购管理暂行办法》为例，对于政府的采购行为，对权力的限制首先是来自于管理层级内部，即上级对下级、以及同级部门之间，管理机关对采购机关的监督和管理，如第7条有关财政部门职责的规定和第5章关于政府采购监督工作的规定;在本案例中，整个政府采购行为都有财政部门的参与、或者是指导。当然，在这种以权力制约权力的过程中，依然有着对前者的约束。《政府采购管理暂行办法》第八条规定：“ 财政部门不得参与和干涉政府采购中的具体商业活动”。其目的就在于使财政部门明确自己在政府采购行为中应当扮演的角色，将行政管理者和交易主体区分开来。而通过对本案例的实际调查，却发现在采购中一个突出的问题就是政府采购主管机关管理“越位” 。表现就是政府采购机关为招标工作协调小组。协调小组是一个非常设机构，在我国政府采购制度建立之初，这一机构确实在加强监督、协调有关方面的关系方面起到了非常重要的作用。但这一机构的成立并非符合现行有关政府采购规章的规定。政府采购主管机构及相关采购主体各自的职责应当是非常明确的，政府采购主管机构对政府采购活动的监督主要是抓主要环节，通过备案制或审核制来掌握采购活动的动态和进程，并通过处理投诉来裁决采购争端，保护供应商的正当权益。而协调小组组成人员及其所代表机关的混合性，使得在实际操作中管理行为和交易行为容易相互发生作用。[page]
其次，十分重要的就是无论是现有部门规章，还是在实际案例中，对有关政府采购的种种方式、步骤和程序的详细规定和遵守。首先是我国已公布实施的《招标投标法》，其次就是《政府采购管理暂行办法》第3章和《政府采购运行规程暂行规定》中，对政府采购方式、适用标准以及适用各采购方式的基本程序的规定;还有《政府采购管理暂行办法》第4章关于招投标程序的规定。这些规定的目的在于节约成本、降低政府管理费用、防止政府官员腐败和供应商的机会主义行为。同时将采购程序公开化，也有利于相对方竞争市场的形成和保证了相对方交易时的必要预期。这种程序性规范渗透于实体性规范之中，并成为采购制度极为重要的一部分。而这种程序与实体的融合，则是经济合同的显著特色，其根源于经济合同的公共性，是在官僚体制内进行程序性控制的公共管理的延伸。因此，它与民事合同程序的任意性是显然不同的。
再次，在采购中合理引入第三方，对权力加以平衡，比如《政府采购合同监督管理暂行办法》第八条规定：“政府采购合同的质量验收，原则上应由第三方负责。政府采购管理机关不得参加合同履行验收工作”。《政府采购管理暂行办法》第四十二条规定：“政府采购应当接受审计、监察等部门以及社会的监督。任何单位和个人有权对政府采购中的违法行为进行控告和检举，财政部门及有关部门应当及时进行处理”。
最后，在规章中直接限制政府的某些权力。如《政府采购管理暂行办法》第37条规定：“采购合同当事人应当全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或者解除合同。合同当事人协商一致需变更合同实质性条款或订立补充合同的，应当报送财政部门备案”。这就在一定程度上限制了政府的合同更改权，保障了合同相对方一定的意志自由。而我国的一些行政法学者，在研究国有企业承包等“行政合同”的时候，提出“在行政合同中，行政机关有权随时对合同的内容加以改变，或扩大其给付义务，或减少其给付义务。对方当事人对此不能拒绝”[18]。这显然是一种行政权力的无限扩张。
在政府采购合同制度中，一个尤其需要关注、培育，而又往往被掩盖和忽视的就是权利。无论在现行立法或是实际操作中，重点都放在了如何有效的控制政府的权力，如何防止政府官员腐败和供应商的机会主义行为上。这当然同我国建立政府采购制度的背景和主要目的有关。但政府采购毕竟包含交易行为，而在市场运做中，要遵循客观的经济规律。无论其中具有多少的管理要素，在涉及交易时，则必须严格控权，防止权力对权利的侵害。如前所述，对于权力的控制可以来自层级组织内部，可以通过程序，通过立法的直接限制。但是只有确认并严格保障权利，才能够在权力的对面建立起一个真正平等的制衡力量。[page]
当然，在政府采购合同中，由于主体的多元性和法律关系的混合性，使得权利本身也呈现出多元化和复杂化的特色。从主体上划分，可以分为合同当局的权利、合同相对方的权利和公众的监督性权利;而依据权利产生的来源，可以分为合同上的权利、依据程序所享有的权利和依据职权所享有的权利。笔者认为，由于政府事实上在整个采购过程中处于主导地位，因而，无论在将来正式的政府采购立法中还是实际操作的各种文件和公告中，都应当明确的将权利予以确认。而在现行的政府采购部门规章中，几乎没有对相对方权利的规定，只是《政府采购管理暂行办法》第四十二条规定：“政府采购应当接受审计、监察等部门以及社会的监督。任何单位和个人有权对政府采购中的违法行为进行控告和检举，财政部门及有关部门应当及时进行处理”。其只是原则性的确认了社会公众的监督权利;以及第四十八条中规定了：“对财政部门作出的投诉处理或者处罚，当事人不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”的一般性行政程序的权利。而在本案例中，则完全呈现出政府一方主导的局面，各投标者由于对交易利益的需求，无暇也无途径在投标过程中主张自己的权利，同时还值得注意的是，在本案例的招标文件第28条第2款中规定：“当中标方按第29条规定与买方签订中标合同后，招标方将向其他投标方发出落标通知，并退还投标保证金。招标方向对落标的投标方不做落标原因的解释”。同时，也没有做出“投标方若对投标结果有合理疑问并有正当理由的，可以向招标单位提出异议，要求其做出解释”等类似的规定。因此，对于招标的公正性就只能期望于政府自身的层级管理和程序约束，但这一点总是令人怀疑的。没有利益上的真正制衡和利益相关者的监督，可能所有的努力都只能仅是美好的想象而已。因此，笔者认为，应当在立法中明确规定如下权利：
(1) 供应商有权要求采购机关就其所作出承诺的理由作出书面或口头、公开或非公开的解释;供应商对采购机关作出承诺的质疑，除涉及国家秘密或军事秘密的，采购机关应当在合理期限内作出解释并予以公布;
(2) 供应商有权对采购机关没有依据其作出的公开的要约引诱而作出承诺的行为进行质疑、投诉或诉讼;
(3) 政府采购当事人认为自己的合法权益受到损害，可以向政府采购委员会提出书面投诉，采购委员会应当在收到投诉书之日起的合理期限内作出处理并予以公布;
(4) 政府采购当事人认为采购机关的采购方式或程序不当，可以向政府采购委员会提出书面投诉，采购委员会应当在收到投诉书之日起的合理期限内作出处理并予以公布;[page]
(5) 任何单位和个人有权对政府采购中的违法行为进行控告和检举，采购委员会应当及时进行处理;采购委员会应当颁布规则和程序，对任何提出控告或检举的人加以保护;
(6) 对采购机关作出的处理，当事人不服的，可以依法提起诉讼。
三 政府采购合同的责任和救济制度
由于政府采购参与主体的多元性和法律关系的混合性，决定了对于其调整方式的综合性。也即应当综合运用民事、行政和刑事的手段，在不同层次上对其进行规制。
我国现在对于政府采购的调整，主要还是依靠行政手段。现有的调整政府采购活动的规范性法律文件，都是财政部颁发的部门规章。财政部作为全国政府采购工作的管理和监督者，是从自身的角度对各级政府的采购行为进行整体上的规范，因而更多的是进行行政控权和行政管理，这不仅是针对各级政府的采购部门，而且也包括了对于相对人的行政规制。因而在责任制度中，也仅规定了采购机关、合同相对方和社会中介机关的行政责任。而对于相对的方的救济，也是行政诉讼的思路。以《政府采购管理暂行办法》为例，在其第六章“法律责任”中，有如下规定：第四十三条：“采购机关有下列情形之一的，采购无效，由财政部门责令改正，并可给予警告;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管机关给予行政处分;给供应商造成损失的，应当承担赔偿责任”;第四十四条：“供应商有下列情形之一的，采购无效，由财政部门责令改正、给予警告，并按有关规定处以罚款;给采购机关造成损害的，应当承担赔偿责任”;第四十五条：“社会中介机构有下列情形之一的，采购无效，由财政部门责令改正、给予警告，并按有关规定处以罚款;给采购机关、供应商造成损失的，应当承担赔偿责任：”第四十六条：“采购主管机构的工作人员，不履行本办法的规定，徇私舞弊、玩忽职守的，由有关主管机关给予行政处分”。第四十八条：“对财政部门作出的投诉处理或者处罚，当事人不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。
应当注意的是，以上规定中所规范的行为，都应当是属于行政管理机关进行行政管理范围内的行为。而《政府采购管理暂行办法》第44条规定的应对供应商进行行政处罚的行为有： “(一)提供虚假材料，骗取政府采购供应商资格的;(二)提供虚假投标材料的;(三)采用不正当手段抵毁、排挤其他供应商的;(四)与采购机关或者社会中介机构违规串通的;(五)开标后与招标人进行协商谈判的;(六)中标后，无正当理由不与采购机关签订采购合同的;(七)向采购主管机构、采购机关、社会中介机构等行贿或者提供其他不正当利益的;(八)拒绝财政部门的检查或者不如实反映情况、提供材料的;(九)其他违反政府采购规定的情形”的;对这一规定进行具体分析时则可以发现，在这些行为中，有些行为所损害的利益是具有双重性的，比如投标商提供虚假投标材料的行为和中标后无正当理由不与采购机关签定采购合同的行为。一方面它们和普通民事合同制度中的欺诈和缔约责任类似，同时其又损害了公共利益，可以将其纳入行政性管理的范围。因此对于这种混合性的行为，在立法中是否可以考虑设立多种途径的规制方式，比如进行民事诉讼，而不是仅仅通过行政处罚。[page]
因此，对基于政府采购合同而建立的合同双方之间的法律关系如何进行调整，现行立法是没有明确规定的。我国合同法第172条规定：“招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定”。显然合同法对这一类政府采购合同不进行调整。而《政府采购合同监督管理暂行办法》第七条中，只规定了：“供应商有违反政府采购合同的行为，政府采购机关应当将有关供应商违约的情况以及拟采取的措施，及时书面报告政府采购管理机关”。究竟采取什么措施，是适用行政处罚还是向法院提请民事诉讼就不得而知了。而更重要的是，如果采购机关违约，供应商应该如何寻求救济，就更是空白一片。实践中，其他经济合同，例如国有企业承包合同、土地使用权出让合同等是采用民事诉讼方式的。比如《全民所有制工业企业承包经营责任制条例》第24条规定：“由于发包方没有履行合同，影响承包经营合同完成时，发包人应当承担违约责任，并视情节轻重追究发包方直接责任者的行政责任和经济责任”。因而笔者认为，对于政府采购中的这种合同法律关系，也应当采用民事诉讼的方式，由法院来充当公平的裁决者，这样既可以以司法权来限制行政权对合同利益的侵害，也可以从根本上保障合同相对方的权利得以最终实现。而这也正是法治的要求和体现。
还应该指出的是，《政府采购管理暂行办法》第四十一条规定：“政府采购当事人认为自己的合法权益受到损害，可以向财政部门提出书面投诉。财政部门应当在收到投诉书之日起30日内作出处理”。四十八条规定：“对财政部门作出的投诉处理或者处罚，当事人不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。对这一规定存在的疑问是：政府采购当事人认为自己受到损害的“合法权益”，究竟是何种性质上的，如果包括合同权利，那么这一规定显然是不合理的，既然是可以进行行政复议或行政诉讼的，根据我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，侵害当事人合法权益的就应当是行政机关作出的具体行政行为。例如《政府采购管理暂行办法》第44条财政机关对供应商的处罚决定。那么问题就在于，供应商对采购机关在招标过程中的决定如果存在异议，并且认为采购机关的决定侵害了自己的合法权益，他们将通过何种途径表达从而维护自己的正当权益。如前所述，采购机关在招标过程中的行为确实有着权力因素的介入，并且也有相当的表现，但是却不应当将其定性为一种行政权力。而如果将其也纳入行政诉讼制度中，在法院不能获得真正权力对实体性规则和决定内容进行裁判的情况下，只能会使当事人的请求落空。所以，在现有的诉讼体制下，也应当采用具有平等因素的民事诉讼方式。[page]
通过以上的分析可以发现，采购合同的责任和救济制度同样具有混合性和复杂性。而这也是经济合同的特征所在。显然，对于这种同时具有民事，行政甚至刑事责任的综合性的法律关系，一旦在某一个环节出现问题，现有的诉讼体系是很难提供公平、有效和及时的救济的。所以在实践中经常出现当事人为了一个案子满法院跑而无从告起的局面。这就是对一个混合但具有整体关联性的法律关系进行人为分割的结果。解决问题的思路在于：或者在现有的诉讼制度下，通过立法，将政府采购中的各种权利义务和权力责任关系明确化具体化，并规定如果在一个诉讼中涉及不同性质的法律关系发生牵连时，进行协同办案制度，并且从程序上加以考虑，优先确认和裁判某些法律关系，以及时的保护当事人的合法权益;或者从根本上解决问题，对于经济合同设立专门的法庭，综合调整整个政府采购法律关系。当然这需要司法理念的极大突破。
结语
政府采购行为作为政府商事行为的一种，具有政府商事行为的一般性质和特点。现有对于政府采购活动的研究，大多是从宏观制度上加以考虑。这一制度在我国建立的必要性、作用和重要意义是毋庸多言的。而随着实践的发展，则要求将政府采购制度的研究更加具体化，微观化。即要在制度中建立起完善的法律关系，并配之以确实的责任制度和诉讼制度，才能使政府采购行为真正的法治化。本文正是抱着这种美好的愿望，通过对一个实际案例的考察，从权力、权利和责任的角度，对政府采购进行了一些十分粗浅的研究。而困难在于，笔者虽然认识到了由于政府采购行为的混合性，因而对它的研究，不能从传统的民事和行政法学的思路和方法加以考察，但是既要突破公私分野的理念，又要在现有的立法和司法体系中解决问题，这就必然是一个难题。所以，这篇不成熟的论文，只能成为作者继续研究的起点。
注释:
1 世界贸易组织《政府采购协议》。
2 曾令良：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版。
3 曹富国、何景成：《政府采购管理国际规范与实务》，企业管理出版社1998年。
4 余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社，2000年版。
5 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版。
6 张树义：《行政合同》，中国政法大学出版社。
7 邓峰博士论文：《论经济合同——权力、市场与政府商事行为》。
8 史际春 邓峰：《经济(政府商事)合同研究—以政府采购合同为中心》，经济法学评论第一卷，中国法制出版社。[page]
9 于安：《政府采购合同的行政权利问题》，参见《政府采购立法国际研讨会材料(三)》，天津。
10 湛中乐 杨君佐：《政府采购基本法律问题研究》，《法制与社会发展》(双月刊)，2001年第3期。
11 甘培忠 吴韬：《政府采购法适用范围论略》，《行政法学研究》，2001年第3期。
[注释]
[16] 《政府采购管理暂行办法》第1条。
[17] 《深圳经济特区政府采购条例》，第32条。
[18] 参见 张树义：《行政合同》，中国政法大学出版社，1994年版，第127页。
