一、案情：
原告 某医疗设备厂(以下简称医疗设备厂)
被告 某畜牧兽医站(以下简称畜牧兽医总站)
被告 某畜牧兽医站(以下简称测试中心)
原告医疗设备厂诉称：2000年7月6日，畜牧兽医站在《经济日报》和《中国招投标报》上发布了有关“无规定动物疫病区建设项目”第二期招标采购设备的公告，我厂在开标仪式中就冷冻切片机投标，并以最低价入围。2001年3月9日，应畜牧兽医总站的要求，我厂送3套样机到北京，由其委托下属单位即测试中心进行检测。2001年5月28日，畜牧兽医总站向我厂出具一份2001年4月26日签发的检验报告，认定送检样机中有一套不合格。我厂在收到报告之日起15日内向测试中心提出了异议。2001年10月15日，测试中心作出了书面答复意见，而此时畜牧兽医总站已经与另一家不符合招投标条件的企业签订了该产品的采购合同。畜牧兽医总站在整个招投标活动中所进行的一系列行为均系违法，如：成本价不足人民币30元的招标文件按成本价100多倍的价格出售、排挤其他符合条件的投标人的公平竞争、没有将中标结果通知未中标人、委托不具有民事行为能力的监测机构对我厂的机器进行检测、检验报告上没有检验人的签名、招标采购评标委员会(以下简称评委会)的组成人员及名额违反有关法律规定等等。畜牧兽医总站和测试中心的上述违法行为，严重侵犯了我厂的合法权益，直接造成我厂支付标书费、保证金、检测费及差旅费的财产损失，故我厂要求畜牧兽医总站、测试中心共同赔偿我厂经济损失15万元，并在《经济日报》和《法制日报》上向我厂赔礼道歉。
被告畜牧兽医总站辩称：本次招标活动合法，开标、唱标、评标均按法定程序进行，并于2000年12月8日投标有效期届满前发出各产品的中标通知书。由于医疗设备厂投诉了另一家投标企业，我站决定暂缓公布冷冻切片机的中标结果。经检测，医疗设备厂的产品不符合中标条件;另经核实，医疗设备厂在投标活动中存在伪造医药主管部门发放的产品注册证的问题，遂决定维持评委会的评标结果，并向医疗设备厂退还了投标保证金。医疗设备厂的损失与我站的招标活动没有因果关系。医疗设备厂如果认为我站有违法情形，应向有关行政监督部门投诉，但该厂并未履行相关法定程序。故请求法院依法驳回医疗设备厂的诉讼请求。
被告测试中心辩称：我中心是依法成立的畜牧兽医器械质量监督检验测试机构，具备质量监督检验测试主体资格。我中心对医疗设备厂产品的检验是基于评委会的委托，检验是严格按照冷冻切片机检测规程和有关标准进行的，未受任何外界影响。我中心出具的检验报告是客观、真实、公正的，医疗设备厂关于检验报告存在问题的指责不能成立。首先，检验有明确的依据和标准，即评委会委托书及国家相关标准，并对每一个具体的检验项目都明确了指标;其次，按照规定，检验报告由编写人、审核人和批准人签字即可，无需具体检测操作人员签名盖章;再次，我中心必须使用的仪器设备、检验时间和检验人员签字等，按规定反映在我中心的《使用仪器设备记录》和《原始记录》中。医疗设备厂所称损失与我中心的检验行为无因果关系，因此我中心不构成对医疗设备厂的侵权，请求法院依法驳回其诉讼请求。[page]
经审理查明：2000年7月6日，畜牧兽医总站在《经济日报》上发布了有关“无规定动物疫病区建设项目”第二期招标采购设备的公告，对包括冷冻切片机在内的59种货物进行招标。2000年7月28日，医疗设备厂到畜牧兽医总站进行了登记，购买了招标文件，后对冷冻切片机进行投标。2000年8月8日，畜牧兽医总站进行招标采购的开标仪式，经开标、唱标，医疗设备厂的冷冻切片机的标价最低。此次开标活动由北京市朝阳区公证处进行了公证。2000年8月9日至9月4日，经评委会评审，确定了各产品的中标人，其中冷冻切片机的中标人为浙江省金华市科迪仪器设备有限公司(以下简称科迪公司)。2000年11月15日，医疗设备厂向畜牧兽医总站投诉科迪公司，提出医疗设备厂的产品应当中标。鉴于此况，畜牧兽医总站决定暂缓公布评标结果，对医疗设备厂的投诉问题进行核查。2001年3月6日，经医疗设备厂的同意，评委会委托测试中心对该厂的冷冻切片机样机进行质量检测。2001年3月12日，畜牧兽医总站向测试中心提供了冷冻切片机的检测规程。2001年3月19日，测试中心对评委会送检的医疗设备厂的两台冷冻切片机样机进行了检测，并于2001年4月26日出具了检验报告，结论为：“在安全测试过程中电介质强度指示测试1#(即1号样机)被击穿，不符合评委会委托书及国家相关标准的要求。”检验报告上有批准人、审核人及制表人的签名，并在注意事项中注明：若有异议，应于收到报告之日起十五日内向检验单位提出，逾期不予受理。2001年5月30日、6月3日、7月20日，医疗设备厂3次致函畜牧兽医总站，表示对检验报告有异议并提出了重新检验的要求。2001年10月15日，畜牧兽医总站致函医疗设备厂拒绝复检。
另查，畜牧兽医总站在核查过程中，发现医疗设备厂提交的投标文件中，浙药管械(准)字2000第2410026号名称为YD型冷冻切片机、规格型号为YD-202、产品标准为Q/JYD001-1997YD型冷冻切片机的医疗器械产品生产制造认可表，系由浙药管械(准)字2000第2410026号名称为YD型轮转式切片机、规格型号为YD-1508、产品标准为Q/JYD001-1997YD型轮转式切片机的医疗器械产品生产制造认可表变造而来。鉴于医疗设备厂有产品质量问题和变造投标资质证书的行为，畜牧兽医总站维持了评委会的评标结果，并在核查结束后，退还了医疗设备厂的投标保证金。
再查明：测试中心系经农业部批准成立的部级质检中心，该中心的检测范围是畜牧兽医器械产品，并持有国家发展计划委员会颁布的收费许可证和国家质量技术监督局颁发的计量认证合格证书。《农业部产品质量监督检验测试中心基本条件》有关检验报告的要求中列明：检验报告的编写人、审批人和批准人应签字，并加盖部级检测中心印章。[page]
二、审理结果
本院在审查了畜牧兽医总站的招标资格、开标程序、测试中心的资质、检验报告的书写均合法之后，对医疗设备厂的投标资格进行了审查，结果发现医疗设备厂不具备生产YD-202型冷冻切片机的资格，不符合投标条件，并且医疗设备厂在投标时变造资质认可表作为投标材料，违反了诚实信用原则。鉴于医疗设备厂的损失是自己采用虚假材料进行投标行为所致，与二被告的行为没有因果关系，最后，本院依照《中华人民共和国招标投标法》第五条、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决驳回了医疗设备厂的诉讼请求。
三、评析
(一)案件审理思路
本案审理之初，曾沿用一般侵权案件的审理思路，根据原告起诉的事实，对二被告致害行为的违法性进行审查。由于原告医疗设备厂对测试中心的鉴定资格提出了异议，合议庭首先就二被告的资质进行了审查。经审查：畜牧兽医总站根据农业部的决定，对无规定动物疫病区所用设备采用招标采购方式，该招标项目已履行了项目审批手续，并发出招标公告，所以该招标行为合法;测试中心是依法成立的畜牧兽医器械质量监督检验测试机构，具有从业资格，并且测试中心检验报告的书写符合《农业部产品质量监督检验测试中心管理办法》的规定。由于相关评委会人员名单及评议过程等均属保密范围，原告医疗设备厂要求法院进行调查取证，但取证难度很大。
于是，本案合议庭决定另辟思路，就二被告的行为与原告医疗设备厂的损失之间是否存在因果关系进行审查。由于本案系招投标活动引起的侵权之诉，那么原告医疗设备厂是否具备投标人的资格呢?合议庭审查了医疗设备厂的资质，结果发现医疗设备厂不具备生产制造YD-202型冷冻切片机的资格，不符合投标条件。此外，医疗设备厂在投标时变造资质认可表作为投标材料交给招标人。由于法律保护的是当事人的合法权益，医疗设备厂采用虚假材料进行投标所遭受的损失，不属于其合法利益，故不在法律保护之列，损失后果应由医疗设备厂自行承担。
(二)有关侵权行为的责任构成要件的法律问题研究
根据各国法律和司法实践，侵权行为的责任构成要件各不相同。以法国法为代表的国家主张侵权责任的构成要件主要由损害事实、因果关系和过错组成;而以德国法为代表的国家则主张除上述三要件以外，还包括行为的违法性要件。我国目前理论界的主流观点比较倾向于四要件说，即：加害行为的违法性、损害事实、因果关系和过错。
1、加害行为的违法性[page]
加害行为(tortious action)是指加害人以积极方式或消极方式实施的作用于他人合法民事权益的违法行为。它和过错不是一个概念，作为侵权行为的一个构成要件的加害行为，是指行为人实施的具体的、客观的行为，而不是一种主观心理状态。
加害行为的违法性首先是指该行为在最广泛的意义上违反了法律的规定或公序良俗等要求，它又具体表现为加害人对其应当履行的义务之违反和对受害人受到法律保护的民事权益之侵害而导致受害人在财产、人身方面的不利益。
本案中，原告医疗设备厂提出二被告有种种违反法律规定的行为，但未就此举出充分的证据。当然，如果查实畜牧兽医总站和测试中心确有违法或违规行为，并且具备了其它构成要件，就能够认定为侵权行为;如果仅有行为的违法性这一要件，而其它要件不具备的，虽然侵权之诉不成立，但可以就其违法行为进行行政处罚。
2、损害事实
损害(damage)是侵害行为所造成的一种后果，具有对于受害人不利益的属性，具体体现为受害人的死亡、人身伤害、社会评价降低、精神痛苦、疼痛以及各种形式的财产损失。
损害必须具有法律上的补救性、确定性，且必须是侵害合法利益的结果。只有具有法律上的补救性，从法律的价值观上看，才有对损害进行补救的必要。只有损害是客观真实的、侵害后果的范围和程度是明确的，才能确定责任的范围。要求损害必须是对合法利益侵害的结果，是出于维护社会秩序的考虑，如司法机关依法收缴盗窃犯罪分子的赃款、赃物，即使出现了其财产减损的后果，也不构成损害事实。如果不对此加以限定，那么就会出现“黑吃黑”合法化的社会恶果。《民法通则》第5条确定了“公民、法人的合法的民事权益受法律保护”的原则。笔者认为，非法利益是不受法律保护的，因此，当非法利益受到侵害以后，当事人不得请求损害赔偿，以恢复其对不法利益的占有。
本案即属于这类情况，原告医疗设备厂主张的标书费、检测费及差旅费等财产损失是基于其变造资质证书、采用虚假材料进行投标行为发生的，这种由于自身原因造成的财产损失不是医疗设备厂的合法权益，亦不属于侵权行为的责任构成要件中的“损害事实”，故不应受到法律保护。
3、因果关系
因果关系(causation)主要指加害人的加害行为和受害人的损害后果之间的客观联系。
英美侵权行为法在因果关系认识上采取“两分模式”：事实上的因果关系和法律上的因果关系。事实上的因果关系(causation in fact /factual causation)是指从纯粹的事实角度观察加害人的行为与受害人受到的损害之间的客观联系。法律上的因果关系(causation in law/proximate cause)是指在确定加害人的加害行为与受害人的损害后果之间存在事实上的因果关系的前提下，确定加害人是否应当依法承担民事责任的问题。凡是确定加害人应当依法承担民事责任的，认为存在法律上的因果关系;反之，则认为不存在法律上的因果关系。我国民法学界讨论侵权法上的因果关系时主要讨论事实上的因果关系，强调因果联系的客观性。[page]
谁来证明事实上的因果关系呢?按照“谁主张、谁举证”的原则，一般因果关系的证明责任应当由原告方承担。但是，如果被告以“损害是由受害人故意造成的”或“第三人的过错造成损害的”作为抗辩理由，则被告就受害人主观上的故意或第三人的过错及因果关系负有证明责任。但随着过错推定尤其是无过错责任原则的运用，在一些情况下法官降低了对证明程度的要求。
本案中，医疗设备厂未能中标的原因，是其不具备生产相应产品的资质，不具备投标条件，不符合中标要求，并且有变造资质证书的弄虚作假行为。畜牧兽医总站和测试中心的行为是否违反程序、是否违法不是医疗设备厂不能中标及损失发生的原因。由于二被告的行为和医疗设备厂的损失之间，根本不存在因果关系，故医疗设备厂的侵权之诉是不成立的。合议庭正是基于对因果关系的审查，作出了驳回医疗设备厂诉讼请求的判决。
4、过错
过错(fault)是指加害人主观上的一种可归责的心理状态——在实施某种行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度。基本类型有故意和过失两种，过失又分为疏忽的过失和轻信的过失，故意又包括明知、希望或放任损害结果发生的心理状态。但过错是基于过错责任原则的侵权行为的责任构成要件，不是基于无过错责任原则的侵权行为的责任构成要件。
对于过错的判断标准是“应当达到的注意程度”，一般情况下，对于他人之权利和利益负有一般义务的人，应当尽到一个诚信善意之人的注意义务，具体由法官裁量。法律规定的负有特别注意义务的人，如医生、律师等，其注意程度比一般的注意程度高得多，标准应参照法律对其任职条件和资格的具体规定。
(三)处理招投标纠纷的几点意见
政府采购是指政府为日常政务活动或为公共部门提供公共服务的需要，利用财政性资金从市场上购买货物、工程和服务的行为，这是国际上通行的公共财政支出的重要方式。政府采购在市场经济国家已经有200多年历史。中国1995年开始试点此项工作，到现在已经取得了初步成效，但也存在一系列亟待解决的问题。其中一个突出的问题是完善政府采购的规范操作和监督机制。近年来，人们提出“阳光采购”的口号，呼吁政府采购要公开化、透明化，政府采购也开始逐渐纳入市场经济的轨道，实行招标的采购方式。虽然我国已于2000年1月1日开始施行《中华人民共和国招标投标法》，但实践中，仍不乏出现名为公开招标、实搞“暗中指定”的虚假招投标的现象。随着市场的开放化、人们维权意识的增强，有关招投标的纠纷会越来越多。通过对全国首例招投标纠纷案件的审理，笔者总结了以下几点建议，供大家商榷：[page]
1、有关案件性质的问题
行政机关的身份是双重的，既可以是实施行政行为的行政主体，也可以是参加民事活动的民事主体，故有关招投标纠纷案件的性质一般也有两种：行政诉讼和民事诉讼。如何区分政府采购引发的纠纷的性质呢?笔者认为，政府采购是政府利用财政性资金从市场上购买货物、工程和服务的行为，其民事活动的意味很强，故大多数纠纷应属民事诉讼的范畴，如未中标企业提起的侵权之诉、有关中标企业的合同履行的诉讼等。鉴于政府的双重身份，且所用资金系国家财政性资金，招标亦有严格的程序限制，故对于在招标过程中引发的确认招标程序的违法性或招标无效的诉讼，应属于行政诉讼的范畴，如政府未履行项目审批手续或虽履行了审批手续却将款项挪为他用进行招标活动引发的诉讼等。
2、有关案件受理的问题
按照《中华人民共和国招标投标法》的规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。那么，有关行政监督部门的处理是否是法院受理此类诉讼的前置程序?法律没有作此规定。从加大监督政府采购的力度及维权的角度讲，不应把行政处理作为受理案件的前置程序。但考虑到招标所涉及的标的大、投标人众多的情况，如不加以限制，就会出现滥诉的情况，造成诉讼资源的浪费;并且相关行政监督部门对招投标的具体操作程序比较熟悉，查实起来比法院具有专业化的优势，故笔者认为，如果招投标引发的是行政诉讼，那么就应将行政监督部门的处理结果作为受理案件的前置程序;如果招投标引发的是民事诉讼，如本案的侵权之诉，那么案件的受理就不应受前置程序的限制。
3、有关举证责任的问题
在招投标引起的侵权纠纷中，由于招标人就招标、开标、评标等活动进行组织，投标人仅是按照其要求制作标书、等候中标结果的通知，故招标人相对于投标人来说，处于主动地位，投标人很难就招标过程中的具体程序问题提供证据，例如本案，医疗设备厂虽然指出畜牧兽医总站和测试中心有种种程序违法问题，但未就此举证。故笔者认为，此类案件在举证责任的分配上，应参考行政诉讼的举证原则，适当减轻投标人的举证责任，由招标人就其招标行为进行举证。
