据了解，在工程领域，有不少建筑公司都会在获得工程总承包权后，把工程分包给很多小公司分头施工，而不少小公司在组织施工时，又会把自身力量难以完成的部分转包给一些更小的施工企业或农民工程队。与总承包的获得方式不同，分包工作面广、量大，所以一般这些小公司都不会按照严格的招投标程序去确定。哪一部分工程交给哪个施工队，常常是某位领导、某个熟人的一张便条或是一个电话就可以确定。不过，对于建筑公司的分包行为，采购人却是非常反感。近日，某市一个建筑工程项目就因为中标人在施工中分包而遭遇了采购人的投诉。在此起投诉中，代理机构也成了投诉对象。
惯例岂能做挡箭牌
“这个工程不是你们公司中的标吗?怎么是K公司在施工呀?”近日，G公司在中标某市一个建筑工程后，分包行为遭到了采购人的指责。G公司的代表却冷静地表示：“是我们中的标啊，但我们分了一部分给K公司干。项目总承包方将部分项目进行分包是一种惯例，市场上没有多少建筑公司是拿下项目后自己全干的。”
对于G公司的分包行为，采购人很难接受，于是向组织该项目采购的某政府采购代理机构表达了不满：“这个项目你们怎么能让G公司中标，他们根本就干不了，现在是K公司在给我们干。”
当某政府采购代理机构负责人向G公司了解情况时，G公司的项目经理同样表现得很坦然：“大公司在中标后将项目分包是行业里的惯例，而且在招标时你们也没没规定投标人中标后不能分包。”在得到这样的答案后，代理机构的项目负责人为了息事宁人，便劝慰采购人代表：“……管他是谁在干，只要能把这个工程干完干好不就成了吗?”但采购人代表却不这么认为，于是向当地监管部门提起了投诉。当地监管部门审理投诉后认为，G公司在中标后将项目的绝大多数施工进行分包的行为不符合法律的规定。所以责令G公司收回分包，严格按照投标文件的承诺组织施工。与此同时，当地监管部门还指出，代理机构在招标中也存在招标文件制作不完整的瑕疵，另外，代理机构项目负责人的认识也存在误区。
业界专家介绍，在建筑工程领域确实存在着许多转包、分包的现象，不过，许多情况都是法律法规所允许的。因为根据《建筑法》第二十九条的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。不过，根据该条的规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。因此，如果G公司把工程的主体结构的施工分包、转包，或是把整个项目全部分包，就是违法的。“行业惯例绝对不能成为违法操作的挡箭牌。”
全部分包违法
法律专家指出，上述案例中，如果G公司把整个工程都转包给K公司，或者是全部分包给包括K公司在内的公司，那不仅是违反了《建筑法》，而且还违反了《合同法》、《招标投标法》。《建筑法》第二十八条已经明确规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。该法第二十九条也规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。根据《政府采购法》第四十三条的规定，政府采购合同适用合同法。而《合同法》第二百七十二条也有类似的规定：“承包人不得将其承担的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”
另外，根据《政府采购法》第四条的规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。而根据《招标投标法》第四十八条的规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。
“由上述规定可知，工程承包人不能将所承包的建设工程任务全部转包或分包出去，而且建筑工程的主体部分必须要自行完成。这对工程总承包、设计总承包、施工总承包、专业(含勘察、设计、施工)承包和劳务分包企业都提出了要求，都起约束作用。”云南的一位姜姓律师如是说。
是否允许分包应事先明确
业界专家分析认为，上述案例中的争端，从形式上看，G公司是在变更其合同条款。根据《合同法》，这种变更行为应经当事人协商一致，方可进行，而且前提是不得违反法律法规和社会公共利益，否则是无效的民事行为。
上述案例中，如果G公司是将中标项目的主体和关键工程分包，违反了《建筑法》和《招标投标法》的有关规定。因此，其行为应为无效的法律行为。根据《招标投标法》第五十八条的规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
“对于上述规定和要求，代理机构应该事先在招标文件中予以明确，这不仅是对投标人的一种提醒，而且还可能起到一种震慑作用。如果在招标中，对非主体、非关键部分也不允许分包的项目，代理机构一样也应该在招标文件中明确。”湖南省某中介公司的老总如是说。
