案情简介
2014 年7月，李某生前所在单位与某旅行社签订“五泄西源峡谷奇幻漂流2日游”的旅游合同，李某夫妻和3岁儿子系参团人员。8月10日，李某随团游览诸暨五泄景区，在第五泄至第四泄瀑布的山路之间，儿子不慎从栏杆缝隙滑入山崖，李某为救儿子也坠入山崖，不幸身亡。李某家属(原告)认为李某伸手救子，失去重心跌落山崖，旅行社和景区管理公司均未采取合理必要的安全保障措施，存在过错，请求法院判令旅行社承担30%的责任，景区管理公司承担70%的责任，合计赔偿各项损失120余万元。
汇业律师作为该旅行社代理人参与整个案件的协商及庭审的过程，认为旅游合同中约定了相关的安全告知条款，在旅游过程中导游也多次进行了安全提示，事发当日在听到游客跌落山崖后及时赶往事发现场并参与了救助且全程陪同，垫付了医疗费。李某跌入山崖的原因系其未尽到监护责任致使其子滑出道路跌入山崖，而又不顾自身安危翻越或者钻出栏杆冒险救子所致，自身存在过错。被告景区管理公司事发后将防护栏重新加密，足见当时其安全防护措施存在一定隐患，应承担相应的责任。旅行社对李某的死亡不存在任何过错，不应当承担赔偿责任。
景区管理公司认为：此事故系李某夫妻未尽监护责任致使其儿子滑出山道，李某又冒险救子所致，本公司在景区内一百多处设立了明显的安全注意、禁止跨越护栏等警示标志，已经尽到了必要的安全提示义务。五泄风景区作为国家级风景名胜区，4A级景区，其设施不存在安全隐患，景区上下山共用一个通道系由景区的自然环境所决定，事发后景区工作人员第一时间组织抢救，并不存在耽误抢救情况。景区管理公司并无过错，不同意承担赔偿责任。
判决结果
2015年3月20日，上海长宁法院对本案作出一审判决。
法院认为，公民享有生命健康权。根据法律规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助者承担责任的，人民法院应予以支持。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
关于被告旅行社，其作为旅游经营者，应当负有对其组织旅游过程中旅游者的安全保障义务。针对原告指称被告旅行社存在导游不在团员附近，团队分散严重，导游未尽组织领队职责以及团队中存在低龄幼儿导游未采取任何救助措施，未对景区情况予以充分告知等问题。法院认为由于五泄景区的游览需登山而行，而由于游客体力差异等原因要求导游陪在所有团员身边既不现实，也过于苛刻，事实上，事发后第一时间导游即知晓并赶往了现场进行救助。关于安全提示，根据导游及参团人员到庭陈述，导游在带团过程中多次提醒游客注意安全，在进入景区前也强调了安全注意事项。关于救助措施，事发后导游及时赶往事发地点，并协同其他人员对李某进行了救助，陪同护送其至医院，并无任何延误救治或救助不当之处，故原告指责旅行社过错不成立，被告旅行社无需为李某的死亡承担任何的侵权赔偿责任。
关于被告景区管理公司，其作为旅游辅助者，也应当负有对旅游者的安全保障义务。针对原告指称被告景区管理公司上下山共用一个通道，通道狭窄湿滑且附近无任何警示标志;通道邻崖的防护栏高度低于成人重心，下部栏杆缝隙过大;景区进出极为不便，也无相应有效急救措施，延误救治等问题。法院认为，关于通道及警示标志的问题，五泄景区系自然景区非人工景区，其设施必然受到自然条件限制，要求分别设置上下山道并不符合实际;从照片所见从五泄至四泄石径通道可以至少容许两个成人从容通行，根据导游的证词及景区提供的照片，景区部分地方设置了警示标志包括禁止跨越栏杆等，可以确认景区公司设置了一定的安全提示。关于防护栏的问题，由于李某系钻出护栏意图拦住其子未果跌入悬崖，故防护栏的高度是否低于成人重心与本次事故无关，但关于防护栏间距较大问题，原告提供的新闻报导中管理处主任明确表示当地安监部门已经要求对景区内栏杆进行加密加固等整改，因此可以确认护栏杆间距较大存在安全隐患，与本次事故的发生具有一定关联性。关于及时救助问题，事发后景区工作人员第一时间发现并和热心游客共同将李某打捞出来并及时送出景区，虽然运送出景区确实花费些时间，但系囿于景区的自然环境所致，并非景区过错，原告也无证据证明景区存在延误救治的情况。因此，景区管理公司应对其过错承担相应的侵权赔偿责任。
然，李某作为神智清醒、对外界辨识能力正常的成年人，其本人应对周围环境危险与否以及其钻出护栏可能造成的后果由正常的判断，但是其在看到儿子滑出栏杆坠落山崖时，未能考虑其行为的危险性而冒然为之，虽因事发突然以及救子心切，但不能因此而免除其自身存有的过失，亦不能因此而加重其他责任方的赔偿责任。
最终，法院认为本次事故的结果系被告景区管理公司及李某的原因力共同造成，综合本案的具体情况，酌定被告景区管理公司对李某的死亡后果承担20%的赔偿责任，即23万余元。被告旅行社无需承担任何赔偿责任，但旅行社出于人道主义，自愿补充8000元，于法不悖，予以准许。
法律评析
(一)旅游纠纷中侵权与违约的竞合问题
游客在旅游中遭受人身伤害或者财产损失时，会产生两个请求权的竞合，他可以基于旅游合同提起合同之诉，也可以提起侵权之诉，游客的双重请求权因其中一项请求权的实现而消灭，旅行社也不可能负双重民事责任。其法律依据是《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”
该如何选择了?从赔偿范围进行区分，侵权责任的赔偿范围比违约责任赔偿范围多了精神损失和原告方支出的合理律师费。从举证责任看，旅客选择侵权之诉，其举证责任比选择违约之诉时所负举证责任更重些，需要证明旅行社的过错、过错与损害后果的因果关系;而违约之诉，不必证明旅行社有过错，只要举证他违约行为，如安全保障措施的缺位、提供的服务不符合合同约定等。在游客能够证明旅行社或者其他旅游辅助者过错的情况下，显然选择侵权之诉比违约之诉对游客的赔偿更广;反之，选择违约之诉更有利于原告。
本案中，原告方选择了侵权之诉，主张了5万元的精神抚慰金及36000元的律师费，最后法院酌定景区管理公司承担了1万元的精神抚慰金(不再按比例折算)和1万的律师费的20%。
(二)旅行社的安全保障义务问题
安全保障义务是一顶大帽子，几乎所有涉及人伤的旅游纠纷的案件，游客的主张均是旅行社没有尽到安全保障义务。其法律依据是 《侵权责任法》第三十七条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。最高人民法院 《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》中第七条规定：旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任;旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。
不仅旅行社负有防止游客遭受损害的安全保障义务，与旅行社以签订合同或者其他方式进行合作的宾馆、饭店、旅游车辆方、旅游景点等旅游辅助者同样应负有防止他人遭受损害的安全保障义务。司法实践中，在游客是以旅游合同纠纷起诉旅行社的案件中，尽管是旅游辅助者的原因导致游客伤亡的，如果游客只起诉旅行社之诉，法院往往会以合同相对性为由，拒绝被告旅行社提出的追加旅游辅助者为第三人，认为这是旅游社与旅游辅助者之间的委托关系，旅游辅助者系旅行社委托或者安排，它的过错即是旅行社未能尽到安全保障义务，应对游客先行赔偿，旅行社承担违约责任之后再另行处理与旅游辅助者的追偿问题。
旅行社如何证明其已经尽到了安全保障义务呢?
一是旅游合同签订时的告知或者提示义务。本案中涉及的旅游合同，就专门有一条“安全告知”条款，详细列举了旅游中的安全注意事项，其中提到带小孩的游客照看好自己的孩子。旅行社就应该利用自己制定格式条款的优势，将详尽的安全告知事项写入合同，做到防范于未然。
二是旅游过程中的安全告知义务。特别是当团队中有老幼病残孕等特殊群体，这种安全告知义务的标准一般要求高于普通正常人的标准。如提前通知何种项目不适合特殊群体人员，提前预防可能对特殊群体人员产生的危险等。很多的案件中，导游都表示多次提醒，但由于没有证据证明，而承担了败诉的风险。因此，导游应在旅游过程中应以书面形式进行告知，并请游客签名。
本案中，事发后导游写了两份情况说明，分别要部分游客进行签名，以证明途中多次进行安全提示，但是原告方提出不符合证据形式要件不予确认，法院对原告的意见予以采纳。游客签名的情况说明，在证据上属于证人证言，根据法律规定证人应该出庭称述并接受询问，事实上，随团游客是往往是不会出庭作证的，在原告提出异议的情况下，法院当然不予采信， 本案中，除了这两份情况说明外，导游作为被告方的证人出庭，有助于法院查明事实。本次活动的组织者，李某单位的领导也作为原告方证人出庭，其陈述导游带团过程中有提过安全注意事项，去五泄景区是否进行过告知记不清楚了，并未明确否认。法院由此确认导游在带团过程及进入景区前进行过安全告知。
三是事发后的及时救助义务。发生旅游安全事故后，导游(领队)应及时救助或者协助有关部门进行抢救，报告组接团旅行社，向相关部门求救，保存事故现场照片、电话或者短信记录、垫付的医疗费用等，旅行社要及时详细地向旅游管理部门报告，相关负责人要及时赶赴现场处理善后事宜。
总之，法院在审理旅行社的是否违反安全保障义务时，具有相当大的自由裁量权。通常会考虑原告自身的原因、旅行社的服务的管控范围、旅行社过错程度等等，旅行社对己方已经进行了安全保障的举证很重要。
(三)新闻报道与询问笔录的证据效力问题
本案中双方对李某如何坠下山崖这一事实问题争议很大。原告提供了东方卫视和新闻频道的两份新闻报道作为视听证据，以证明李某是伸手救子，失去重心翻过栏杆摔落山崖。但被告认为新闻报道中无记录事发时经过的直接证据，其报道陈述为“3岁半的孩子先滑出石阶旁的栏杆坠落山崖，35岁的父亲立即伸手去拉，但也不慎掉落”，并未明确父亲是从栏杆上方还是栏杆中间的缝隙伸手去拉，其新闻报道的内容系传来证据，没有其他的证据予以相印证。被告提供了当地警察对李某妻子陈某(原告之一)所作的询问笔录，该笔录显示陈某先陈述其丈夫跨越栏杆，后划掉改为钻出栏杆。但警察记录“当事人拒绝签字”。原告认为该笔录无陈某签字，真实性不予认可。法院认为，根据陈某当庭陈述，事发后警察在医院第一时间对其进行了询问，制作了笔录并要求其签字，而陈某以事发突然无其他亲属在旁为由当场予以拒绝，事发后也没有再去公安机关就此次笔录予以确认，视为对自己权利的放弃，但不能就此认为该份笔录记载的内容失实。法院最终认定李某直接钻过护栏意图拉住儿子未果跌入山崖。
这一节事实只有陈某知道，但是出于诉讼目的，她难以客观陈述，就需要通过证据去证明。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条关于“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，就是证据的高度盖然性原则的规定。本案中，原告提供的是传来证据，即不是直接来源于案件事实或原始出处,而是从间接的非第一来源获得的证据材料。而被告提供的第一时间的询问笔录，属于直接证据，证明力更强。 通常来讲，没有当事人签名的询问笔录是不予采信的，但本案经过法庭询问，最终采纳一份没有当事人签名的询问笔录的证明效力，也凸显法庭的勇气。
(四)情与法的平衡
法不容情还是法网柔情?很多时候，法官审案或者律师代理案件，均会面临情与法的冲突。本案严格从法律上讲，旅行社没有赔偿责任。但是也难以避免法官从保护弱者角度，随便找点理由，比如认为旅行社在团内有多名幼儿的情况下，没有尽到特别的告知提醒义务，酌定一定比例的责任，以其安抚原告，平息纷争。属于法官自由裁量的范围，即使是上诉，也难以改判。本案被告旅行社出于人道主义，自愿补偿四原告一定数额，法院认为于法不悖，予以准许，这样更好的兼顾了情与法。
