1997年4月29日，原镇江市北固化工厂(下称化工厂)向原告申请两笔贷款555000元和15万元，化工厂以其在大东滩的6775.4平方米土地使用权和1165.83平方米房屋产权分别为上述两笔借款提供抵押担保，双方签订了借款合同并依法办理了抵押物登记。借款到期后，化工厂未能依约还款，截止至2000年10月30日，尚欠原告借款本金共计705000元，利息共计508193.05元。
1998年10月14日，镇江市京口区工商局吊销化工厂营业执照。1999年4月26日，化工厂主管部门工业公司把化工厂有效资产投入枪神公司进行资产重组。2000年3月21日，枪神公司与中房公司签订协议，将枪神公司在大东滩的土地13.33亩和建筑物4500平方米(包括前述抵押物)与中房公司在李家山的土地12.98亩、建筑物1625平方米进行置换，中房公司并支付230万补偿费。协议签订后，双方进行了房地产交割，但未办理土地使用权和房屋产权权属变更手续。此后中房公司拆除了原化工厂在大东滩的房屋。
1997年7月，中房公司与上海亿人实业有限公司合资设立被告中亿公司，对镇江大东滩土地进行合作开发。中房公司以土地作为投入(包括前述抵押的房地产)。1999年7月，镇江市规划局向中亿公司颁发了规划用地许可证，但国土部门尚未向中亿公司办理国有土地出让手续。之后，中亿公司在大东滩进行住宅开发并将建成的商品房销售。
原告京口支行向镇江市中级人民法院提起诉讼称：化工厂以其大东滩的土地使用权及房屋产权抵押向我行贷款两笔共705000元。借款到期后化工厂未还款。化工厂被吊销营业执照后，其主管部门工业公司以及枪神公司、中房公司、中亿公司在明知大东滩的房地产不是枪神公司的财产并已抵押给我行情况下，由枪神公司将该抵押房地产置换给中房公司，并交给中亿公司开发经营。四被告的行为侵犯了我行的抵押权。请求判令工业公司以化工厂的财产清偿化工厂欠我行的借款本息，由四被告返还抵押物并承担赔偿责任。
被告工业公司未作书面答辩。
被告枪神公司答辩称其与原告无借款关系，也不是化工厂的主管部门，不应成为本案的被告。
被告中房公司答辩称：原告将抵押权转变为债权或所有权起诉我公司没有法律依据。我公司对化工厂房地产的实际使用人枪神公司予以拆迁安置和补偿，安置的面积和补偿费用均大于化工厂抵押的房地产面积和抵押债权的数额，枪神公司应以此财产与原告重新签订抵押协议。枪神公司接收了化工厂的房地产和职工，是事实上的兼并，应对化工厂所欠原告的债务承担清偿责任。[page]
被告中亿公司答辩称：大东滩的土地是由市政府直接出让给我公司的，原告所称的抵押与我公司无关。
审判
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审判
镇江市中级人民法院经审理认为：原告与化工厂的借款合同合法有效，化工厂未按期还款有过错，应偿还借款本息并承担违约责任。鉴于化工厂被吊销执照，其主管部门工业公司应以化工厂的财产清偿所欠原告的借款本息。
原告与化工厂抵押合同成立，且依法办理了抵押登记手续，应确认为有效。被告工业公司在未对化工厂债权债务进行有效清理的情况下，擅自将化工厂抵押给原告的财产划拨给枪神公司;被告枪神公司明知接受的财产上设置有抵押，仍对此进行处置;被告中房公司明知枪神公司不合法占有化工厂已设置抵押的财产而仍与其进行房产交换;被告中亿公司未取得合法土地使用权，即开发使用化工厂抵押给原告的财产，四被告在相应行为中均有过错，共同侵犯了原告的合法抵押权，原告作为抵押权人有权要求四被告承担侵权的民事责任。
由于抵押的房屋已被中房公司拆除，土地已由中亿公司开发，建成的商品房已售出，原告无法以原抵押物变卖的价款优先受偿，故工业公司、枪神公司和中房公司应在化工厂抵押的房地产担保的债务范围内，对化工厂所欠原告的借款本金和利息承担连带赔偿责任;中亿公司应在化工厂抵押的土地使用权所担保的债务范围内对化工厂所欠原告的555000元借款本金及利息与上述三被告一起承担连带清偿责任。
抵押权是价值权，具有物上代位性。我国担保法第五十八条规定，抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金应作为抵押财产。本案中，抵押物并未完全灭失，枪神公司与中房公司交换房地产的行为因违反法律规定而无效，因交换所得的房地产依法不能作为抵押物的替代物，故中房公司认为应由枪神公司以交换所得的房地产及补偿金与原告重新办理抵押手续以处理债务的理由，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《借款合同条例》第十六条之规定，该院于2000年11月16日判决如下：
一、工业公司以原化工厂的财产对该厂所欠原告的借款本金705000元及利息508193.05元承担清偿责任。
二、对工业公司不能偿还上述借款本息部分，由工业公司、枪神公司、中房公司、中亿公司承担连带赔偿责任(中亿公司赔偿责任的范围为原化工厂欠原告的本金555000元及利息441746.16元)。
评析
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评析
评析
本案中，原告对两个抵押物享有抵押权：一是1165.83平方米的房屋，二是6775.4平方米的土地使用权。前者由于被中房公司拆除而灭失，设定其上的抵押权因此而消灭，工业公司、枪神公司、中房公司对此均有过错，依法应承担侵犯抵押权的赔偿责任。这没有什么争议。本案的焦点在于：后者没有因法定事由如合法征用或拆迁等而灭失，原告仍享有合法的抵押权，而四被告的行为又致使原告无法直接实现抵押权。这时原告如何对该抵押权寻求救济?是行使物上追及权、物上代位权，还是损害赔偿请求权?
一、原告不能行使物上追及权
原告能否对在其享有抵押权的土地上由中亿公司所开发的商品房行使物上追及权并优先受偿?笔者认为不能，原因如下：
首先，物上追及权仅适用于抵押物有效转让的情形。
所谓物上追及权是指，抵押权人原对抵押物享有的优先受偿权，在抵押物的所有权转移给第三人后，可继续享有。它是基于抵押权的物权性和可以对抗所有权的优先效力而衍生的，其目的在于平衡抵押权人的优先受偿权和抵押人对抵押物的处分权之间的冲突。担保法第四十九条规定，抵押人转让抵押物必须履行“通知抵押权人”和“告知受让人”的义务。其中设置告知义务的目的是，使受让人明确受让物有被追及的可能性，以提前作出避免损失的准备。两项义务违反其一，转让抵押物的行为无效。这时，抵押物仍属抵押人所有，抵押权人可直接优先受偿，其物上追及权自然无适用的余地。从上述分析可见，抵押物所有权有效转让，是行使物上追及权的一个前提条件。本案中，枪神公司与中房公司“置换”抵押物未通知作为抵押权人的原告，且土管部门也未办理相关手续，该土地使用权未转移，相应地，原告也就不能对中房公司及中亿公司行使物上追及权。
其次，物上追及权不适用于善意取得的不动产。
由于不动产转让需经登记赋予公示与公信效力，一般情况下，不动产不适用善意取得制度。但在特殊情况下，不动产交易因登记错误、疏漏等原因也会产生无权处分问题。如果不动产交易中第三人出于善意，从保护第三人利益、维护交易秩序出发，应当允许第三人获得不动产的所有权。善意取得抵押物的所有权与因转让而取得的所有权是不同的：前者由无处分权人在处分，后者是由有处分权人作出转让;前者是因法律特殊规定而获得，后者是因当事人同意而获得，合意中包括对转让物已设定抵押的认可。所以，前者是无负担的所有权;后者是受限制的所有权。由此推知，设立抵押的不动产被无权处分，且由第三人善意取得后，抵押权人不能够再行使物上追及权，追及不动产所在并进行优先受偿。本案中，虽然中亿公司未获得土地使用权，但获得了规划许可证和商品房销售许可证。可以认定，商品房购买人系出于善意，应承认并保护其对商品房及所占用土地的合法权利，原告对商品房购买人也不得行使物上追及权。[page]
二、原告对置换的房产不享有物上代位权
本案中，中房公司认为应由枪神公司以交换所得的房地产及补偿金与原告重新办理抵押手续以处理债务。对此，原告予以拒绝，法院也没有支持。具体原因如下：
1.代位物基于赔偿责任而存在，非因契约而产生。法律规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押权物上代位性的理论基础主要为抵押权的价值权性，即抵押物毁损、灭失后，如有交换价值存在，它仍系抵押权所支配之交换价值。所以，代位物的产生，首先有两个条件：一是抵押物灭失或毁损等;二是交换价值形态发生变化。从这两点还应推出第三个条件：抵押物交换价值形态的变化是在其灭失或毁损后因赔偿责任所致。承认契约行为也可产生代位物，实质上是赋予抵押人无限制的处分权，如可以任意买卖、交换抵押物等，这与法律规定相违背。本案中，设定抵押的土地使用权未灭失或被征用，枪神公司与中房公司交换房地产行为首先是无效民事行为，且枪神公司取得的房地产是基于该两公司间的约定，而非赔偿责任的承担。故交换所得的房地产及补偿金依法不能作为代位物。
2.代位物存在，抵押权人只能对其主张优先权。根据抵押制度，抵押权人可以就代位物优先受偿。笔者认为其中还隐含有一层意思，即优先受偿权只必然地移至代位物。在抵押人与抵押权人的权利义务关系中，若抵押物灭失或毁损，因法律对抵押权人的特别保护，赋予了其对代位物的优先受偿权，该权利并不移存于抵押人的其他财产之上，如枪神公司交换获得的李家山处房地产。在第三人与抵押人、抵押权人的权利义务关系中，第三人如使抵押物灭失、毁损等，同时侵犯了抵押人的财产权和抵押权人的抵押权。两种侵权赔偿责任中，第三人只要择一承担即可，如第三人向抵押人给付了代位物，侵犯抵押权的赔偿责任则自然免除。也就是说，此时抵押权人只能就代位物主张优先权，不能放弃该权利而要求第三人继续承担责任。从表面上看，中房公司的抗辩即从此出发。然而，从前文分析可知，李家山的房地产并非中房公司给付的代位物，故中房公司的抗辩亦不能成立。
三、原告可行使侵犯抵押权损害赔偿请求权
侵害抵押权损害赔偿责任有下列成立条件：(1)损害抵押物的客观事实;(2)违反抵押关系法律规定的行为;(3)违法行为与抵押物损害事实间有因果关系;(4)侵害抵押权行为人有主观过错。本案中，四被告非法转让、处分抵押物，其行为致使原告无法将抵押物进行折价、拍卖、变卖，而使其债权无法优先受偿，且被告间实施侵权行为过程中均有过错，故构成对原告抵押权的侵犯，原告可以要求其承担相应的损害赔偿责任。[page]
侵害抵押权损害赔偿的原则是全部赔偿原则。工业公司、枪神公司、中房公司、中亿公司共同侵犯了6775.4平方米土地使用权上的抵押权，对其担保的化工厂555000贷款本息无法受偿部分，要予以赔偿;前三个被告还共同侵犯了1165.83平方米房屋产权上的抵押权，对其担保的化工厂15万贷款本息无法受偿部分，也要予以赔偿。
综上，抵押权人在不能对抵押人和抵押物行使抵押权时，如系抵押物非法转让所致，可以行使撤销权，继续行使抵押权;如因抵押物合法转让所致，可以行使物上追及权，追及物的所在优先受偿;如因抵押物灭失、毁损等所致，可首先行使物上代位权，就代位物优先受偿，没有代位物，可行使损害赔偿请求权，要求侵权人予以赔偿。上述处理方式共同构成抵押权的救济体系。
