——兼论我国《物权法》关于物权变动登记效力立法模式的选择
王立志
摘 要：物权变动登记的效力存在对抗要件主义和生效要件主义之别。在分析两种立法例的基础上，本文指出了我国物权变动应采取与船舶物权变动相同的立法模式，即应采取对抗要件主义立法，并对我国《物权法》提出了修改意见。
关键词：船舶物权变动，登记效力， 立法模式选择
On the Effect of Registry of Alteration of Real Rights in Ships
——The Choice of Legislation Mode of the Real Rights Act Concerning the Effect of Registry of Alteration of Real Rights
WANG LI-zhi
Abstract: There are two different isms in the effect of alteration registry of real rights in ships, which one of them provides the real rights in ships shall act against a third party after registered, whereas the other one provides the real rights in ships shall not go into effect unless they are registered. On the basis of analysis of the two isms, this paper proposes that the alteration of real rights in ships shall adopt the legislation mode that registry shall not act against a third party unless registered. And the Real Rights Act shall adopt the same legislation mode as the alteration of real rights in ships does. This paper also puts foreword suggestions on the amendments of the Real Rights Act of the P.R.C.
Key words: alteration of real rights in ships; effect of registry; choice of legislation mode
我国《海商法》和《物权法》均已明确登记为船舶物权变动的对抗要件而非生效要件。但为什么我国立法对不同的物同时采纳两种截然不同的立法模式，该模式是否妥当?这是我们探求立法本源和精神，并发展演进立法所必须明白的问题。本文试图对此进行理论解析，讨论船舶物权变动登记采用对抗要件主义的合理性，并说明《物权法》的物权变动立法模式选择的不当性。
一、物权变动登记生效要件主义
登记生效要件主义，是指物权之变动未经公示当事人之间合意不能发生物权变动的法律效果。生效要件立法主义系形式主义物权变动立法模式在物权公示效力上的延伸，主要为德国法所采用。
登记生效要件主义坚持物权变动除当事人之间的意思一致外，尚需有一定的形式，即进行变更登记。因而登记生效要件主义在物权变动上要求两个要素，一是物权变动之意思要素，二是变动登记行为要素，但意思要素仅构成物权变动的原因，即为原因行为。原因行为的效力对物权变动的生效与否有何影响则根据物权形式主义与债权形式主义而有所不同。在物权形式主义模式下，原因行为与物权变动的结果相区分，原因行为是否有效不影响物权变动之效果。物权变动的效力依赖于物权行为及公示。债权形式主义立法模式下，原因行为如债权契约与公示行为相结合共同构成物权变动之生效要件，其间不存在一个中间的抽象概念——物权行为。原因行为是物权变动的内在动力和根本原因，因而原因行为的效力对物权变动之效力有根本性影响，但如缺乏公示，则仍不能导致物权变动生效之效果。[page]
公示行为具有物权变动的法律效果的效力称为形成效力。[1]具体而言,公示的形成效力有以下规则：1、物权变动当事人之间若仅有合法的债权合同，没有完成公示，则于当事人之间仅有债权关系，第三人就同一标的物另行订立相同内容的合同仍然有效。先完成公示的一方取得物权。2、若双方当事人已就物权变动完成了公示，但原因关系无效、被撤销或未成立，则该公示对第三人仍发生物权变动效力。[2]公示的形成力规则是否因原因行为之效力而发生不同在规则2中是存在争议的，如孙毅在《物权法公示与公信原则研究》一文中认为，完成公示后，原因关系无效、被撤销或未成立，公示的效力取决于采交付登记主义或物权合意主义，只有在后者的情况下，才具有形成力。[3]而高富平先生的前引规则2则不考虑具体的立法例而普遍赋予公示行为以形成力。
笔者认为，孙先生的观点值得赞赏。如前所述，不同的立法模式对原因行为对物权变动之效果有不同的态度，以交付登记主义(即债权的形式主义)而论，形成力依赖于两个因素，即原因行为与公示行为，缺一而不能形成物权变动之效力;而物权合意主义(即物权的形式主义)则无须关照原因行为之效力，而仅以物权合意与公示行为为物权变动之判断标准。因而原因行为无效并不影响物权变动法律效果，即公示具有形成力。但是，笔者认为，形成力与公信力是两个不同的概念。考察公示是否具有形成力旨在判断是否形成物权变动之法律效果，而考察公示是否具有公信力则旨在判断公众对已“形成”的物权变动的法律效果是否达到内心确信，因而形成力解决物权变动当事人之间的法律关系，而公信力则解决物权变动当事人与第三人之间的法律关系。对第三人而言，物权变动登记是否具有形成力由于原因行为如买卖合同是否有效或成立，第三人没有知情的义务，当事人也没有公示原因行为——买卖合同的义务，故形成力的形成与否不具有公开性。故应因交付登记主义或物权合意主义的不同而区别对待形成力问题。但公信力则不同，只要公示完成，就应具有公信力，至于物权变动登记在当事人之间是否具有形成力，则应依立法采交付登记主义或物权合意主义来判断。如果公示完成而依法公示不具有形成力，如物权尚未产生新的变动，则没有人援用公示的公信力，自可依法基于原因关系之无效而撤销公示，“这种撤销对任何人不发生影响，不危及交易安全。”[4]如物权已发生变动，则依第三人善恶意取舍。如取得物权系善意第三人依据该公示为法律行为，公示表征之公信力业已发挥作用，自无从撤销公示，原物权人仅得基于原因行为之无效、可撤销等原因而向其相对人主张债权请求权(索赔请求权)。如第三人取得物权系恶意，则其取得物权不是基于对公示表征之公信，而是基于其明知或应知公示表征并不符合物权实际状况这一特定的情形，其取得物权与公示公信力无关，故恶意第三人与前手之间的物权变动与其前手物权取得公示之形成力相联系，前手物权取得公示不具有形成力，则恶意第三人之物权取得更不具有形成力，故不能发生物权变动之法律效果，原物权人可基于原因行为之无效或可撤销之原因撤销公示。总之，当不涉及善意第三人利益时，原物权人即可以基于原因关系的无效而撤销公示，公示撤销完成物权变动表征的公信力即消失，回复为原来的状态。[page]
船舶物权变动的登记能否作为船舶物权变动的生效要件呢?笔者认为，从理论上来看，确定船舶物权变动登记以生效要件并不具有合理的利益诉求和法律价值的追求。
登记生效主义是形式主义至上观念的产物。首先，从利益诉求来讲，登记使船舶物权变动生效，如不登记则不生效，这样，船舶物权变动势必增加交易难度，不利于交易的进行。尽管船舶所有权变动并不频繁，但船舶由于其价值高及特殊的工具性质，在船舶上设定担保物权及用益物权频繁，因而成为其物权变动的主要内容，也正是通过这些他物权的设定才使船舶经济充分发展。因此应当确保此类船舶物权变动交易的顺利进行，否则会阻碍船舶经济的发展。而他物权的变动规则与所有权的变动规则不应有所差异，否则会导致物权体系和权利的冲突。比如所有权变动采取生效要件主义，而他物权采取对抗要件主义，可能会产生这样的情形：一方面新的所有人之所有权尚未有效取得，另一方面其设定的他物权却已经有效成立，只是不能对抗第三人而已。这无论如何是为理性之法及人类的基本认识所否定的情形。其次，登记生效主义从实质上限制了船舶所有权人的物权。登记是国家行政机关行使公权力的行为，而船舶物权变动则是物权主体行使私权利的行为。登记生效主义是公权对私权的干涉和限制。对一项具有巨大经济价值的物——船舶的物权的干涉和限制——也正是由于其价值巨大才有必要干预——必须建立在一个恰当的标准之上，否则，一则会影响船舶投资人的投资兴趣和热情，巨额投资的自主控制受到限制是投资的大忌;二则会给有关利害关系人带来不利益。比如采登记生效主义，船舶所有人急需资金而卖船舶，但却未能及时变更登记，致使其船舶买卖交易不生效，急需资金不能到位，因而影响另一笔巨额投资;买方则因未登记而不能对船舶享有所有人权益，也影响其投资收益。登记生效主义从宏观上来说是对船舶物权变动干预过度的表现。第三，登记生效主义不能体现法的任何价值追求。登记生效主义是形式主义至上观在法律上的表现。就法的公正价值而论，形式公正是古代法的追求，只要在形式上能达到所谓“平之若水”即为法，同态复仇为形式主义立法的公正观之典型。但是，形式公正并非真实的公正，因而现代社会立法追求从形式公正到实质公正的转变。实质公正业已成为现代法的基本理念。在公正价值而言，登记形式是否履行并无意义，它只能表明船舶物权人的一种交易态度，即是否积极交易的态度。就法的秩序而言，登记若涉及第三人则存在市场交易秩序;若不涉及第三人，则不能谓有交易秩序之存在，因为第三人为“交易秩序整体的化身。”[5]因此，在不涉及第三人时，交易秩序的公共性质并不存在，交易仍是两个私权利主体之间的私的“秩序”，因而应当由其自行依私法决定其私法权关系。在涉及第三人时，船舶物权变动才具有了交易秩序的公共性质，法律才有必要为公共秩序之利益予以干涉。但是，第三人利益与船舶物权变动交易相对人的利益是平等的，不应有相互凌驾的竞争。但登记生效主义显然是把第三人利益放在船舶物权交易相对人利益之上，逆第三人者不仅其权利不受保护，且物权变动的行为也不生效。显然，登记生效主义有时保护的是非正态的交易秩序，因为有时第三人的利益保护恰是对船舶物权交易相对人利益的损害。秩序是以公平为前提的，法律不应保护不公平的秩序，否则就违背了法的公正价值目标。就法的效益价值而言，如前所述，登记生效主义不利于交易之进行，故不符合效益价值。此外，根据法经济学理论，尽管船舶物权人的交易有损于第三人的利益，但如果船舶所有人这么做比不这么做更能带来效益时，法律应该肯定其行为。在该理论看来，笼统地否定未经登记之船舶物权的变动效力是不符合经济效益价值的。但是，笔者认为需要注意的是，因其有损于第三人的行为而得到更大利益的船舶所有人应当补偿第三人因此而产生的损失，而剩余利益即为船舶所有人的实际收益，并不意味着船舶所有人可以无限制地任意行为。[page]
因此，登记不应当被作为船舶物权变动的生效要件。
三、物权变动登记的对抗主义
物权变动登记对抗主义是指登记仅是物权变动的对抗要件，而非物权变动法律效果发生的要件。依此主义，当事人一旦形成物权变动的意思表示，即生物权变动的法律效果。但如果未进行登记，则不能对抗第三人。法国、日本采此立法主义。
登记的对抗效力，与债权意思主义的物权变动模式相对应。物权变动的法律效果，仅依据当事人的意思表示一致而生效，只要这种意思表示一致不违背法律规定的生效规则即可。但是，当事人的意思表示并不易为外界所知晓。“不为外界所知晓”即不能产生公信力，因而无法保障其物权的对世性和排他性。为此，为了谋求物权变动法律效果如同未变动前一样得到对世性与排他性的效力，从而避免第三人对物权交易的任意干涉和权利要求，就需以一定的方式向社会公众表征其权利，从而获取公信力，使权利得到世人的尊重。这一点与公示生效主义一样，公示的目的均在取得公信力从而维护交易秩序。但是，公示生效主义强调的是登记对物权变动的法律效果所具有的作用，而公示对抗主义仅强调其本来的制度安排目的——获取物权变动的公信力。[1]
关于登记的对抗效力的含义，在日本存在不同的看法。第一种观点认为，登记的对抗效力是指没有登记的物权变动，第三人可以否认。第二种观点则认为，登记的对抗效力是指未登记期间，物权变动在对第三人的关系上未发生效力，或认为只不过发生债权的效力，第三种观点认为，登记的对抗效力是指只要没有登记，物权变动便不产生完全的效力。通说认为，登记对抗效力系指物权变动仅因当事人的债权意思而成，无需具备一定的形式，但只有经过登记的物权变动才具有对抗第三人的效力，在第三人的权利与登记权利人的权利发生物权变动冲突时，登记权利人的权利受法律保护，未登记的物权变动不能产生对抗第三人的效力。[6]
登记对抗制的设立旨在获取物权变动的社会公信力，而不是对是否发生物权变动的效果提供规则。因此，在登记对抗主义立法模式下，物权变动的法律效果的发生并不受登记规则的左右，只是物权变动必须遵守公示原则。尊重他人权利是一个基本法律原则，但该项原则的应用必有一个前提，即义务人知道他人有权利，否则“履行义务”的行为很可能侵犯了他人的权利。当然，“知道”并不要求义务人现实的知道，还可以是“应该知道”。公信力的结果是加予第三人以尊重物权人的权利的义务，故一旦登记，物权变动就取得公信力，第三人就“知道”或“应该知道”物权变动的状况，因而负有尊重该公示表征的权利的义务。而物权变动未登记，则未取得公信力，第三人无义务尊重物权人的权利，对第三人而言，该权利存在与否其并不知情或不应该知情。但第三人并不能否认该权利，而仅能主张对该权利是否存在持怀疑态度，此时法律应当维护第三人的主张，对第三人所怀疑的权利采取“存在怀疑的权利不对抗不存在怀疑的权利”的法理原则，以符合公信力之效力原则。[page]
在登记对抗主义立法模式下已登记的权利为“不存在怀疑的权利”，未登记的权利为“存在怀疑的权利”。当已登记的权利与未登记的权利发生冲突时，法律维护“不存在怀疑”的已登记的权利。怀疑是指第三人对物权人主张之物权是否存在及如果存在时其是否受到限制等并不知情或不应知情而存有疑虑。这一点与第三人之善意不同。第三人之善意是其取得权利的保障制度，而怀疑则是登记公信力在第三人主观上的反映。公信力是普遍的一般的公众内心确信，第三人对物权不存在怀疑则是其个人的内心确信，是公信力的具体化;善意取得实质上是公信力存在的结果，第三人因信赖物权表征而善意取得物权是公信力存在的表现。故“不存在怀疑”是善意取得的前提，而“存在怀疑”则排除了善意取得的存在。登记对抗主义在一物二卖的场合下总是固执的偏袒已登记物权的一方，而对未登记物权一方的保护则通过债权保护方法来实现。
四、船舶物权登记效力与《物权法》物权公示效力立法模式选择
如前所述，船舶物权登记采纳生效要件主义并不妥当。我国立法虽早已采纳对抗要件主义，但理论争议并未止歇。孙宪忠先生认为，登记对抗主义使得权利人取得的物权“均时刻处于他人追夺的危险之中”，因而有碍交易安全和交易秩序的维护。“不能对抗第三人的物权，其本质就不能说是物权，因为凡是物权就必然有对世性的效力。”“未经登记的物权，实在难以成为符合物权本质含义的物权。法国法和日本法在物权制度如此轻视公示的作用，很难说这是思维严密谨慎的结果。”[7]
孙宪忠先生的批评是以德国法之物权行为理论为先见的，他认为登记对抗要件主义不利于交易安全，且于法理不通。就交易安全而论，登记对抗要件确实对未登记之交易具有威胁，但该制度设定的物权交易当事人“应当登记”的倡导性规定表明，首先法律倡导物权变动采用登记方式获取公信力;其次，法律的倡导性规定意味着登记对交易相对人是有利的，而不登记产生的第三人追夺风险“后果自负”，法律不予保护其权利。任何一个理性的交易人，都会积极履行登记手续，以完成公示。只有在极为罕见或意外的场合才会发生未登记，比如船舶的卖方拒不履行有关协助登记之义务致使变更登记拖延或无法变更登记。于此场合，买方之所有权将面临被追夺的风险。但考虑登记生效要件主义，同样会发生买方所有权未取得而债权已发生的情形，买方之所有权也不能得到法律保护，甚至其连所有权之“名”尚未取得。故此，无论系登记对抗要件，抑或登记生效要件，在未登记前均对“新的权利人”不利，也均存在不利交易安全之隐患。登记系为交易安全而设，未登记所生的各种效果均非登记所能产生，而与采何种立法主义并无关系。只有在登记完成之后，交易安全才能得到保障，这一点无论是登记生效主义抑或对抗主义均是如此。故对交易安全而言，两种立法主义均可达到保证交易安全之效，不能将因未登记而不能保证交易安全当作登记制度的不良反应，指鹿为马。[page]
其次，有关登记对抗要件主义“于法理不通”之评论纯系一种逻辑游戏，是建立在这样一种逻辑推导模式基础上的：即“物权”应有对世性，未登记之“物权”无对世性，故非“物权”;既然并非“物权”，却又属于未登记之“物权”，因而逻辑不通。其实，这是一种误解。此说系将物权变动登记之公信力和物权之对世性混为一谈导致的误解。公信力是为保障物权对世效力而生的，对世效力的保障需要公示制度设计，而公示设计之目的在于获取公信力，是从义务人的角度出发对物权的尊重，而对世效力则是从权利人的角度出发考虑物权的效力。登记对抗要件在本质上来讲，债权合同能够发生物权变动的效果。既然如此，其产生的新的物权必然具有物权的特性，包括对世性，即可以对抗一切人。但是，如果物权变动未登记，则不发生公信力，因而无法从义务人的角度出发来尊重、保护物权之对世效力。物权必有对世性，但可以没有公信力，只不过无公信力缺乏制度保障而已!因此，未登记之物权不能产生对抗第三人之效力并非无对世效力，并不意味着可任由他人干涉其物权。可见，所谓“法理不通”的误解在于未能发现公信力与对世效力的区别。
船舶物权变动登记采对抗主义存在如下优点：一是对抗主义不否定未登记之船舶物权,仅在第三人主张权利之场合始不能对抗。船舶价值巨大成为主张登记前船舶物权变动发生法律效果的主要原因。未登记不生效对船舶投资人不利，使投资者的投资安全得不到保障。法律应当体现鼓励交易之政策，因此应尽量使交易有效，这样可实现经济效益。这一点是登记生效要件主义所无法实现的。二是采登记对抗要件主义符合市场竞争规则。自由的市场竞争所带来的经济与社会效益是有目共睹的，对抗主义使船舶的物权变动不受制于行政公权利的直接控制，行政公权利仅在涉及交易秩序之维护时(即存在有利益主张之第三人时)方有必要干预竞争，将未登记之船舶物权之变动的效果在出现第三人的场合限制在交易相对人之间，使第三人不受该变动之影响。在竞争的市场中，财产及财产权利的自由流动仅在违法和侵犯第三者利益时才受到限制的规则同样适用于船舶物权变动。自由的合意是有效益的。允许船舶物权自由变动(不涉及第三人时)在私法领域完全具有经济理性。第三，船舶物权登记对抗主义体现了法的公正与秩序价值。就公正价值而言，“对抗”使得第三人与新的船舶物权人在同样性质的权利方面得到了公平的地位，两种未登记的权利均不具有相互对抗性，其法律地位平等。如两个船舶抵押权都未登记，无论其设定的先后顺序如何，均因不存在相互的对抗性而按同一顺序受偿。表面看来不考虑设定先后对两个船舶抵押权似乎并不平等，但实际上，如果考虑时间先后必然意味着未登记的先设抵押权取得对抗效力(如果认为设立在先的抵押权优先受偿的话)，则后设抵押权为何不能取得对抗效力?如果不可以取得对抗效力，则无公正可言;如果可以，则嬗变为意思主义，即无需登记即可取得变动效力，这与对抗效力立法不符。已登记的权利对抗未登记的权利是权利平等保护的体现，未登记的权利未取得公信力，其对世性无法得到公众之确信，在涉及第三人时维护未登记之权利显然不公正。已登记之权利已取得公信力，第三人已知或应知该新登记的权利的存在，此时对第三人权利要求的许可同样会导致不公平。就秩序价值而论，船舶物权变动后业已形成静态权利，在法律价值上则表现为新秩序的形成。当新秩序受到公众认同时法律就应保护该秩序;当新秩序未得到公众认同时法律可等待其是否会得到认同，如果有另一新的秩序已得到公众认同，则先一秩序不应维护，否则会导致秩序混乱;所谓“法律的等待”是指法律对当事人去登记权利的期望和促进，当事人未积极登记权利时法律仍然以旧的权利为现存权利，在一定期限内当事人未登记就应承担不利的后果。如另一新秩序也未得到公众认同，则两个新秩序的存在导致无秩序，法律同样应等待哪一个会得到公众认同而不能简单地宣布两个秩序均不存在，因为这样就迫使旧的秩序回复，使原船舶所有人重新拥有船舶物权，这样，一物二卖的船舶所有人获得了第三次甚至更多的卖船机会，其获利的机会增加，诈骗的机会同样增加，秩序将荡然无存。因此，法律在新秩序未得到公众认同即新的船舶物权获得公信力前只能静待其获得认同，如未获得认同而无第三人出现，表明公众权益与船舶物权变动并无牵连，法律对该权利应予认可(承认物权变动之效果)，直到第三人提出主张权利为止。[page]
船舶物权变动登记主要在于维护交易安全，登记生效主义对交易安全的维护付出了昂贵的代价，即以交易相对人的利益为代价，使交易相对人即使不涉及第三人时未登记之船舶物权变动亦不具有形成力，是法律对私权过度干预的表现，不足为训。而登记对抗要件主义在维护交易安全时着眼于第三人利益，且不把交易相对人之利益作为代价而牺牲。建议我国立法舍弃“未登记不生效”之物权变动登记生效主义，一律采纳登记对抗主义。这样做除了具有上述优点外，更能起到统一法律之作用。否则同样的登记法律制度却又被人为分割为两种不同的效力，又不存在合理的经济和法律的理由，显然不具有妥当性。
传统理论认为的“船舶为动产而以不动产处理或对待”[8]也存在矛盾：既然不动产物权变动采纳登记生效要件主义，则船舶“按不动产对待或处理”时其物权变动也应该采纳登记生效要件主义，但立法恰好相反，船舶物权变动采纳公示对抗要件主义!而统一采纳对抗要件主义就不存在同为登记物[2]却有两种不同的公示立法模式之矛盾。即便是不动产，其物权变动采取生效主义同样存在前述船舶物权变动采取生效主义的弊端。而且由于生效主义导致物权变动困难，在我国目前房地产转让交易频繁的今天，秉持生效主义会阻碍交易的进行，交易产生效益，更将房地产作为融资的渠道加上了登记的枷锁，从制度上与市场经济唱了反调，使得民法丧失了对市场的保护和促进功能。即便是为了平抑房地产价格，限制炒卖房地产，也是应该通过国家的其他宏观调控手段，并且平抑房地产价格只能是一定时期的需要，如果通过立法以生效主义限制房地产炒卖，则必将因为法律的稳定性使得在需要大力推动房地产交易时因无法及时修改法律而产生法律障碍。另外将不动产和船舶等需要登记的动产分离采取不同的物权变动立法模式不存在合理的价值诱因，反倒是增加了立法和司法成本。因此应当反对将登记生效主义入法，一切登记物均应采取对抗主义物权变动模式。王利明先生主持起草的《物权法草案》第24条规定：“变更不动产物权的，应当办理变更登记。未经登记，不得对抗第三人。”足见王利明先生认为应对物权变更登记采取对抗要件主义，而对其他物权变动形态如设立、移转等则以登记生效要件主义为原则。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”足见，目前的立法仍采传统的作法，仅在变更方面有不同的声音，且将生效主义和对抗主义全部纳入立法之中。这种立法模式是不合理的，理由如前所述。建议依据法的统一性和物权法定性原则，将我国《物权法》第9条、第24条合并修改为：[page]
“登记物物权的设立、变更、转让和消灭应当登记;未经登记的，不能对抗第三人。
前款所称登记物是指不动产及依据法律应登记的动产，如船舶、机动车、航空器等。国务院可经法律委任授权确定其他需要登记的物，并报全国人民代表大会批准。”
[1]有人认为对抗效力下登记无公信力，仅具权利正确性推定效力。本文作者认为应赋予其公信力，权利正确性推定效力与公信力的区分是人为抽象的结果，不是制度设计本身所必然产生的区分。可参见拙作《浅论船舶物权登记之公信力》，湛江海洋大学学报，2006.2.
[2]以登记为船舶物权变动登记方式并不意味着船舶被归类为不动产或者说具有不动产属性。尽管船舶采用登记为公示方式，但并非被“视为不动产或准不动产”而仍属动产。关于物之分类，笔者的建议是采取台湾学者倡导的一种分类是适当的，即将物权分为应经登记之物权及不经登记之物权，相应地，将物分为登记物和非登记物。船舶在法律上为登记物，其物权以登记为基本公示方式。
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