物权请求权又称物上请求权，即基于物权而生的请求权，是指物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为回复其物权的圆满状态，请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。[3]学者们一般认为，物权请求权主要包括所有物返还请求权、所有权妨害排除请求权所有权妨害防止请求权、恢复原状请求权以及基于他物权的物上请求权{1}(P.155—188)。本文所论述的物权保全请求权，[4]重点在于对物权侵害的排除和预防，即物权妨害排除请求权和物权妨害防止请求权。
一、物权保全请求权的提出
罗马法时代无明确的物权请求权概念，它对物权的保护通过三种对物之诉完成。其一，所有物返还之诉(vei vindicatio)，即市民法保护所有权的诉讼，是指“所有人要求非法占有其物的人返还原物之诉”{2}(P.350)。其二，所有权保全之诉或称排除妨害之诉(action negatoria)，是指“所有人在他人侵害其所有权时请求排除行为人妨害之诉”{2}(P.355)。该诉讼最初只有所有人才可以提起，后来他物权人也可以提起。其三，普布利西安之诉或称回复占有之诉(action publiciana)，是指在“取得时效完成之前，善意而有合法原因的受让人丧失对其物的占有时所提起回复占有之诉”。[5]此外罗马法上还有特别命令以及取代特别命令的诉讼。
1804年《法国民法典》并没有明确规定物权请求权，其对物权的保护是通过诉讼法来规定的。与罗马法以诉权的方式对应实体权利的保护相比，它虽然在形式上取得了一定的进步，但实质上却仍没有突破罗马法的框架。
1900年《德国民法典》首次明确规定了物权请求权概念，并建立了相应的制度。法典规定了三种物权请求权，即所有物返还请求权所有权除去妨害请求权以及不作为请求权。该法第862条第1款规定，占有人因不法私力被妨害占有时，可针对妨害者要求排除妨害。有继续侵害之虞时，占有人可以提出不作为之诉。第985条规定了返还请求权，所有人对占有人可以要求物的返还。第1004条规定了所有权的排除妨害请求权，其中第1款规定：“所有权受剥夺占有或扣留以外的方法侵害时，所有人对妨害人可以请求排除妨害。有继续侵害之虞时，所有人可以提起不作为之诉。”同时，在第1017条和第1027条也规定了，对他物权的保护，可以准用所有权保护的有关规定。以《德国民法典》为蓝本的1907年《瑞士民法典》同样确立了物权请求权制度。
大陆法系国家的德国和瑞士都在物权法中设有物上请求权作为物权的效力之一，而将侵权行为法中的救济与这种物上请求权分离开来。我国有学者认为，作为物权效力的物上请求权与侵权行为中的回复原状请求权是不同的，因为“因侵权行为而生的回复原状请求权，是对过去损害进行填补的一种方法，而物上请求权是对正在进行的侵害的排除或对将来有可能发生的侵害进行预防”{3}(P.90)。而且，侵权行为的责任承担要件与物上请求权的构成要件是不同的，侵权制度以已经存在侵权行为为核心，侵权制度的功能也以补救和制裁已经发生的侵权行为为主旨，包括预防在内的保全则是其次要考虑的问题。但是，随着社会生活的发展，人们越来越深刻地认识到仅有制裁和补救是不够的，制裁与补救在某些情况下无法弥补受害人受到的侵害，也就体现了金钱补偿救济在受害人救济之中的局限性。在这种情况下，物上请求权已经突破了物权的范围而扩大到了物权以外的其他权利的保全性保护中，出现了准物上请求权。例如，逐渐承认了一般人格权概念和在一般人格权保护中适用物上请求权，出现了环境权概念及要求在环境权的保护中适用物上请求权。而这些领域中的准物权请求权与侵权行为的责任承担是不同的。这也佐证了侵权制度对权利保护的局限性。再者，物权请求权首先是作为物权的效力出现的，脱离作为物权效力一个部分的物上请求权制度，物权法是不完整的。所以，物权保全请求权的提出不仅为法律制度体系上的完整和清晰所必要，同时，也有其本身存在的制度价值。[page]
二、物权保全请求权的类型
确定物权请求权的具体内容往往要考察两个立足点：一是财产的客观归属秩序及所有权本身的内容和本质，一是考虑与具体社会现象相对应的妥当性。笔者认为，物权本身的对世性、排他性和支配性使人们在现实生活中处理问题时必须考虑这种权属实然的状态和财产秩序的稳定性而排斥人的能动干预，但是，过于强调财产秩序的安定而不考虑人的主观状态在某些情况下又会失之合理。因此笔者认为在不违背物权本质的情况下应考虑具体情况下的妥当性作出判断。
物权请求权因动产与不动产的物之形态不同而有所不同。动产所涉及的多是所有物返还的问题，而很少涉及动产的妨害排除。因此本文将其有关问题与不动产的排除妨害问题一并论述。另外还必须指出研究此问题的两个前提性原理：第一，物权侵害中承担的责任不外乎三种：其一是行为责任，即在妨害状态的形成产生于被告的情况下，行为人因自己的行为而需承担的责任，其二为状态责任，即妨害状态的产生无关被告的行为而是因其它原因由被告之物造成的，在这种情况下，被告也承担责任的依据是状态责任，其三是状态债务责任，即妨害状态的出现非因自己之行为，也非因自己之物造成，而是自己从应该承担责任的出让人手中受让了侵害物，由此而应承担责任的依据为状态债务责任{4}(P.953)。第二，传统理论认为物权请求权或为行为请求权或为容忍请求权，而后来还出现了折衷说的附有责要件的行为请求权，物权请求权理论也一直在这两者支撑起来的天平上寻找适当的支点。但是，有学者认为，容忍请求权与行为请求权并不能形成同一层面上的对立关系，因为，实际上容忍请求权说潜意识中是把容忍对方的自力救济置于考虑之先，行为请求权说则解释为作为一种诉讼上的权利，可以要求对方作出积极行为。因此，一者为自力救济意义上的，一为诉讼意义上的{5}(P.148)。笔者认为，这一观点应该给予考虑，将确定物权请求权的内容与物权侵害发生的原因联系起来，在原告存在一定归责性的情况下，将物权请求权确定为容忍请求权，实际上也就是从更低层次上保护原告的物权，而这缘于原告存在有责性。实际上本文的观点与这一观点是不谋而合的。
下面我们从被告的行为状态出发考察责任承担问题。
(一)设若妨害状态的出现与被告的积极行为相关，且被告的积极行为使妨害状态立即出现。学说可分为以下两种：
其一为完全责任肯定说，这是学说与判例的通说。德国学者认为这是其民法典第1004条规定所适用的最基本的社会现象，责任的承担是通过被告行为与妨害状态之间的因果关系判断而作出的。被告所承担的是行为责任。日本判例也采此种学说，认为物权请求权为行为请求权{6}(P.185)。[page]
其二为被告拒绝原告排除妨害请求时的责任肯定说。认为物权请求权的本质为容忍请求权，在处理责任承担问题时应先明晰妨害者的含义。第1004条规定的是工作物的维持造成持续侵害的情况下责任的产生与承担问题。问题的关键要看被告是否维持了工作物的存在即是否同意清除工作物若其不再是妨害者则请求权自然消灭。第1004条之诉只在被告反对清除工作物时存在，因这种反对，被告的法律地位恶化，必须接受除去判决。[6]
(二)设若妨害状态的出现是被告的积极行为之外的其它外力作用造成的，但是被告的积极行为在其中充当了条件角色。学说可分为以下三种。
其一为相当因果关系下的责任肯定说，这也是判例通说。认为在诸如养殖池塘里蛙的繁殖造成噪音妨害邻人生活的情况下在突出的岩石上建展望台因展望台的重压而使基底不牢造成岩石风化崩落的情况下、战争空袭造成建筑被轰导致废墟积水而产生湿气侵害相邻土地的情况下，被告行为在自然力或战争发挥作用或出现之前既已存在，若无养殖、建筑这一行为和事实，不管有无自然外力或战争，侵害都不会发生。因此，认定此种情况下因果关系存在被告应承担责任。
其二为全面责任肯定说，认为若无被告行为存在，自然力与战争都不会发生作用，因果关系充分存在，被告应承担责任。所有人必须对非基于自己行为就无法造成邻人侵害的妨害进行预防和消除。
其三为被告拒绝排除时的责任肯定说。这一观点与上述第一种情况下的同种学说论点一致。
(三)设若妨害状态的出现与被告的积极行为无关，而是在自然力的作用下形成的。判例和学说主要有以下几种观点。
其一为责任否定说，认为单纯从被告为所有人这一点上推导不出被告有作为义务，被告也不承担责任。这是德国判例所采的通说。
其二为责任肯定说，认为因为是所有人便必须公正考虑他人利益，必须防止对他人利益造成损害，对因自己物而造成的损害应负责任。所有人这一依据可以导出损害防止义务，损害防止义务必然包括侵害防止义务。因此，在自然生长的树木逐渐倾斜倒塌在相邻土地之上的情况下，被告本来负有对树木进行剪枝而防止其垂倒的义务，违反此义务，应该承担责任{7}(P.38)。
日本学者则认为，在此种情况下应肯定被告责任的存在。自然力的作用有一个过程，自然力发挥作用的方式也不同，有因物的自身内在的固有危险所导致的妨害且妨害的发生是在被告无法认知的情况下出现的，此时，被告所承担的是状态责任，承担责任的依据为被告是物的所有人，妨害状态的出现是在自然力逐渐作用下而被告又对此有所认识的情况下发生的，被告所承担的责任是行为责任，承担责任的依据为被告违反了防止妨害发生的义务，因被告对妨害状态的出现应该有预见，却未采取任何防范措施{7}(P.82—83)。[page]
笔者认为在与人的意志无关而出现妨害状态时，也必须确定责任承担者，因为这一问题隶属于私法领域，也应尽力由私法手段解决。所以，妨害排除行为或者由原告承担或由被告承担或由双方共同承担。而所有权是支配性权能与排他性权能的结合体与转化体，由此也必然产生与所有权相对应的概括性责任。只有将支配权与责任刑用可能性与危险负担结合，所有权制度才能真正完全发挥其在我们社会秩序中为其所设定的应有职能。虽然，有学者批判不考虑被告的主观状态而要求其承担状态责任过于严苛，但首先应考虑到物权的绝对性和排他性以及维护物权存在秩序的必要性。因此，笔者认为，在此种情况下应该承认被告的排除责任。在岩石崩落的情况下，不管被告对此有无认知都应该在其岩石崩落于原告不动产上之后，承担清除岩石的义务。只是在被告对崩落没有任何预见和认知的情况下，应考虑由原告来承担部分费用。
其三为被告拒绝排除妨害时的责任肯定说。其主旨与上述同一学说相同。
(四)妨害状态的出现缘于当事人双方之外的第三人的行为。
德国学说和判例通说为被告责任否定说，同时存在被告拒绝进行妨害排除时的责任肯定说。
日本学者认为第三人的行为造成妨害状态出现的情况下，被告也承担责任。部分学者认为被告不应承担责任。判例则肯定被告的排除妨害责任，在妨害状态的出现起因于第三人的情况下，由此而产生的排除妨害应属于被告的排除妨害责任的射程范围，因此被告此时负有阻止第三人实施妨害的义务{8}(P.1)。
笔者认为，在第三人造成物权妨害的情况下，应区别具体情况对待。在被告知晓第三人有为行为而使妨害发生的情况下，被告因未履行妨害防止义务而应承担排除妨害责任。但是，在被告无法预见第三人会行为而致妨害发生的情况下，被告也为受害人。因其财产未经自己意志而被第三人移转或发生其它变化，因此，可以说此时第三人既侵害了原告的物权又侵害了被告的物权，而被告同时又因第三人的行为而客观上转化为原告物权的侵害者。此时，原告和被告都享有对第三人的请求权，而两请求权的行使具有关联性。例如，在原告要求第三人为妨害排除时，第三人进行排除后会面临被排除物如何处置的问题，这就与被告的恢复请求权紧密相连。因此，若原告直接向第三人提出请求而第三人又满足了原告的要求，则不会发生原告对被告的请求权问题，但是此时若第三人未将被告之物恢复到原有的状态，则会立即产生被告对第三人的请求问题。若原告不向第三人提出请求或虽已提出请求但未得到满足时，被告应基于所有人而承担排除妨害责任，首先排除自己财产对原告造成的妨害。而后，可以就此向第三人提出物权请求权及侵权请求，要求第三人承担对自己财产的恢复原状责任及损害赔偿责任等。[page]
(五)妨害状态的出现是在被告成为妨害物的所有人之前，而被告的出让人曾经是应承担责任的妨害物的所有人。
德国学说和判例的观点主要有三种{7}(P.42—45)。
第一种学说为全面的责任肯定说，也为学说和判例通说。其依据主要有二：一是即使让出让人承担责任，他也很难对妨害物的权能施加影响，二是找寻出让人极为困难，让原告承担由此而支出的费用承担由此而付出的劳务有失合理。
此说的法律构成又分为三种：1.被告保持妨害状态说，这是判例通说。认为第1004条的妨害者是依自己之意思保持所有权的侵害而使所有权处于与其内容相矛盾的状态的人。这种状态特别是在产生侵害作用的工作物于邻接不动产上持续存在时存在，而究竟是谁制造了妨害物并不重要。针对此说的批判主要是不考虑受让人对妨害物处于妨害状态的主观上知与不知的状态而认定受让人有保持妨害状态的行为和意思，太过武断。2.被告从出让人处承受责任说。认为被告在从出让人处接受权利移转的同时，也承受了义务和责任，通过公平的利益衡量应该得出被告承担责任的结论。对此说的批判主要是若依此思路进行分析，有可能出现受让人和出让人通过契约排除责任移转的情况。3.所有者责任说。认为受让人是妨害物的所有人而应承担状态责任。
第二种学说为被告拒绝妨害排除时的责任肯定说。其主旨与上文同一观点相同。
第三种学说为责任否定说，以行为为考察点，认为被告对妨害状态的出现未进行任何参与，不应承担责任。
日本判例和学说很少直接论及被告的责任承担问题，多从是否因妨害物的转让而免除出让人的责任角度探讨这一问题。主要有三种观点：1.责任否定说，认为排除妨害请求权是附有责要件的行为请求权，在此种情况下被告无主观归责性，因而不承担责任。但是若受让人具有归责原因时，应承担排除妨害责任。受让人因排除妨害而支出的费用可以向出让人追偿，但此时行使的权利已非物权请求权，而是基于侵权行为的损害赔偿请求权{9}(P.105)。更有学者认为，从公平的角度出发，此时受让人所负的义务只是容忍出让人进行妨害排除的义务，而进行排除妨害的行为义务要让出让人负担{10}(P.194)。2.全面的责任肯定说，判例说认为已经发生的危险的预防义务与土地等不动产所有权一起进行物权性移转{11}(P.21)。3.折衷说，认为出让人的排除妨害义务不因财产的转让而消失或发生移转，即使承认受让人的责任也不使出让人免责，因为这样会使原告承担用于填补排除妨害费用的财产减少的风险，在原告未参与的情况下，仅因出让人的财产转让而使原告遭受损失有失公正。但是，排除妨害的权能确实只有受让人才具有，因此，受让人承担的是排除妨害的作为债务，出让人承担由此而负担的费用。[page]
但是，这里又产生了一个问题，在出让人的财产不足以抵充排除妨害的费用时该如何解决。学说又返回到受让人是否有排除妨害的责任上，认为受让人有排除妨害的责任时，被告除履行作为义务外，还必须从自己的财产中垫付排除妨害的费用，从出让人处无法追回垫付款时，损失由自己承受，在认为受让人没有排除妨害义务，而仅承担容忍义务的情况下，受让人没有垫付排除妨害费用的必要{7}(86—87)。前一种观点更利于保护被妨害人的利益，可以说是为其权利保护设置双重保险。
那么，在此种情况下，肯定受让人承担责任的依据何在?这是个令学者难以解释的问题。前述德国判例和学说在解释中主要采用的是状态责任依据和责任移转依据。但是，用状态责任来解释这一问题有些牵强。因为在违反他人的财产归属秩序时，妨害物并非出让人的所有物。当然也更不能用行为责任来解释。因为妨害状态并非自己的积极行为引起，受让人也没有违反防止妨害发生的义务。而责任移转依据正如前文所述又存在依契约排除的可能性，因此，都不足为据。日本学者就此提出了新的法律构成方式，即状态债务说{4}(P.954)。其主要论证方法为，被告是应承担排除妨害责任的出让人之妨害物的受让人。铃木先生在论述状态债务说时，是为了解决土地租赁关系中当事人一方发生变更的情况下，新当事人对权利和义务的承担问题。设若土地出租人将土地转让给甲，承租人乙的权利状态如何?土地出租人因是土地所有人而对承租人负有债务、债权，土地所有权发生转移而甲为所有人的情况下，原所有人对乙的义务和权利也当然转移给甲，这就是状态债务说(Zustandsobligation)。在租赁关系中，状态债务说的适用巧妙地回避了租赁权是物权还是债权的纠葛，而着眼于出租人的债务若非土地所有人就无法履行，而只要是土地所有人就能履行债务这一点。在物权请求权中，这一学说也摆脱权利定性的羁绊，而从状态本身的产生与消除来寻求解决途径。
三、对我国的立法评价及立法建议
我国的民事立法中没有独立的物权法部分，因此，形式上没有关于物权保全请求权的规定，而是将物权请求权作为民事责任的承担方式进行规定。但是，不论是从立法还是从司法实践来看，我国都存在和承认实质上的物权保全请求权。
(一)从有关立法规定来看，我国关于物权保全请求权的规定有自己的特色。
1.在我国存在实质意义上的物权保全请求权。实质上的物权保全请求权在《中华人民共和国民法通则》(以下简称《通则》)以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(以下简称《意见》)中可以找到。《通则》第135条规定了承担民事责任的十种方式，其中前三种方式，即停止侵害、排除妨害和消除危险都是保全请求权的实现方式。第83条“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水排水通行通风、采光等各方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”，对相邻关系特别作出规定进行调整。[page]
2.对于行使物权保全请求权的条件，我国立法也已侧面作了规定。《意见》第97条规定“相邻一方因施工临时占用他方使用的土地，占用的一方如未按照双方约定的范围用途和期限使用的，应当责令其及时清理现场，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失”，第98条规定“一方擅自堵截或者独占自然水流，影响他方正常生产、生活的，他方有权请求排除妨碍，造成他方损失的，应负赔偿责任”，《意见》第99条第2款规定“相邻一方可以采取其他合理的措施排水而未采取，向他方土地排水毁损或者可能毁损他方财产，他方要求致害人停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失的应当予以支持”。这里的“未按照双方约定”、“影响他方正常生产、生活”、“可以采取其他合理的措施排水而未采取”的规定，实际上与《德国民法典》第1004条第2款规定的主旨相同，规定物权保全请求权是在权利人没有容忍妨害义务的情况下存在的。
(二)从实务的角度看，在城市扩建过程中，我国也出现了大量的有关采光排水等相邻妨害关系的案例。
(三)但是，必须承认，我国在物权保全请求权的规范方面还存在尚待完善之处。这首先表现为物权立法的缺失而物权请求权与民事责任的承担不能严格划分。虽然，物权请求权与责任可能发生竞合，但是，物权请求权首先是作为物权的效力而存在的，缺了这一部分，物权法是不完整的。
其次，关于物权保全请求权的构成要件，我国立法不够明确。这有体系本身的原因，将物权保全请求权与民事责任一并规定而不将物权保全请求权的构成要件明确的话，自然会产生物权保全请求权的构成要件与侵权责任构成要件相同的误解。而且，综观我国关于物权保全请求权的实质性规定会发现，在大多数条文中，都将保全请求权的实现方式与损害赔偿的责任方式一并规定，这又产生了保全请求权的构成要件与损害赔偿请求权的构成要件相混淆的后果。另外，虽然普遍认为物权保全请求权的构成要件是只要存在客观违法即可我国却在《意见》第102条规定“处理相邻房屋滴水纠纷时，对有过错的一方造成他方损害的，应当责令其排除妨碍赔偿损失”，要求在行使排除妨碍请求权时满足主观过错要件，这与各国的通行做法相左。
因此，笔者认为，为完善我国关于物权保全请求权乃至物权请求权方面的立法，必须处理好以下几个问题：
其一，在将来制定的物权法中，将物权请求权作为物权的效力加以明确，使得其中的物权保全请求权取得独立于民事责任的地位。[page]
其二，在物权请求权的有关规定中明确物权请求权的行使要件，使物权请求权的构成要件与民事责任的承担要件区别开来，同时也使物权保全请求权的构成区别于损害赔偿请求权。
其三，考虑到物权保全请求权在其它领域中的扩张适用，可以规定类推适用的条款，而在民法典的其它部分中不需重复规定准物权保全请求权的适用要件。
