一、债的保全制度的历史沿革
一般认为，债的保全制度包括债权人的撤销权与代位权两部分内容。
1、撤销权的历史沿革。
债权人撤销权在历史上又称为废罢诉权，在罗马法的文献上也叫做"保留斯之诉"和"保利安之诉"。查士丁尼《法学总论》第六篇《诉权》规定了撤销权制度。罗马《民法大全》"契约之债编"选编了乌尔比安《论告示》第66编关于撤销权的论述。在罗马法的债权人撤销权，注重债务人的主观要件。至14世纪，意大利诸州法律开始承认不以主观要件为必要的撤销权。随后，在很多国家的立法中，将债权人撤销权分为破产法上的撤销权和破产外的撤销权。例如，法国先在《商法》第424条以下规定了破产法上的撤销权，后在《民法典》中"契约对第三人的效果"中第1167条规定了破产外的撤销权。德国亦采此例，前者规定在破产法中，后者在1889年的《债权人撤销权法》中加以规定。《日本民法》第424条至426条规定了破产外的撤销权;《破产法》第72条规定了否认权即破产法上的撤销权。在现代，这种立法例已经成为通例。
2、代位权的历史沿革。
关于债权人代位权，一说认为罗马法和古代德国法及法国法中都没有建立此制，只是到了近代立法，才由《法国民法典》最先确认。一说认为债权人代位权在罗马法中就已经建立起来，是近代和现代保全制度的实质内容;罗马法"推产"的实现，就是债权人代位请求权实现的一种形式;代位请求权是债权人一方的要求在法律的保护下予以实现，故是单方的、强制的，就此而言，它才是近代和现代保全制度的部分实质内容。 在立法上完整地确立债权人代位权制度的，是《法国民法典》。它在第1166条规定："但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。"随后，《西班牙民法典》、《意大利民法典》、《日本民法》等均设立了这项制度。《日本民法》第423条规定："债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。""债权人于其债权期限未届至间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。"
3、中国法律关于债的保全制度的沿革。
在中国古代，没有类似于债的保全的制度。对于债权的保障，不是以平等、自愿、诚实信用的民法原则和契约形式来调整，而是以行政手段和刑事法律手段来调整。 因此，在立法上只有较为软弱的担保制度，而无债的保全制度。清末编制《大清民律草案》，借鉴《日本民法》的立法例，在第396条至第398条拟定了债权人撤销权的条文，在第399条至402条拟定了债权人撤销权的条文。1915年《民国民律草案》在第340条至第341条、第342条至第343条，分别规定了债权人代位权和债权人撤销权的内容。1929年国民政府正式制订民法典，在"债编"中专设保全一款，在第242条至第245条规定了上述完整的内容。此外，国民政府还在《破产法》上规定了破产上的撤销权。自此，中国历史上第一次建立了民法的债的保全制度。新中国《民法通则》没有规定债的保全制度，而《合同法》对合同领域的债权人代位权和撤销权作出了规定。[page]
二、债的保全的概念
近年来，我国民法学界对债的保全的概念基本上形成了统一的认识，即认为，债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。主要有以下观点以资参考：
有的学者认为，债务人之一般财产为债权人之一般担保，民法为防止其财产之不当的减少，而认有债权人代位权和债权人撤销权。二者为债的保全。
有的学者认为，债务人的财产为债权的一般担保，也称为责任财产。债务人的财产状况自然影响财产的实现。责任财产如有不当的减少，而影响债权的清偿时，法律上不得不赋予债权人防止其减少之权，此为债的保全。
有的学者认为，债务人以其财产，就其债务的履行负责(责任财产)，为确保债权得获清偿，防止债务人消极获积极减少其责任财产，民法特设两种债的保全制度：债权人的代位权和撤销权。
有的学者认为，债的保全即是“对于债权，债权人只能向债权人请求履行，原则上是不及第三人的。但当债务人与第三人的行为危及债权人的利益时，法律就允许债权人对债务人与第三人之间的关系进行一定的干预，以排除对其债权的危害。这一制度就称为债的保全或债权的保全”。
有的学者认为，“债的保全，也称责任财产的保全，是债权人为确保其债权的实现，而防止债务人财产减少的一种法律手段”。
有的学者认为，所谓债的保全，也称作债的对外效力，“它是指法律为防止债务人财产的不当减少给债权人权利带来损害而设置的债的一般担保形式，包括债权人代为权和债权人撤销权”。
三、债权人代位权的有关问题研究
1、债权人代位权的概念和成立要件
近年来我国民法学界对债权人代位权的表述基本上为同一含义。即认为：债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。简言之，债权人的代位权就是债权人代债务人之位以自己名义行使债务人权利的权利。
对于代位权成立的要件，学者们一般根据《合同法》第73条第1款的规定，认为其成立要件包括以下几项：(1)债权人与债务人之间须有债权债务关系存在;(2)债务人须有权利存在;(3)债权人须有保全债权的必要;(4)须债务人履行债务迟延;(5)须债务人怠于行使其权利。
关于代位权的概念和成立要件，主要有以下学术观点以资参考：[page]
有的学者认为：债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己名义，行使债务人之权利，是之谓债权人之代位权。债权人行使代位权时，应具备下述之要件：(1)须以自己之名义而行使;(2)须债务人怠于行使其权利;(3)须于债务人负迟延责任时。
有的学者认为：债权人为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利之权，谓之债权人代位权。其成立要件为：(1)须债权人因保全自己之债权有必要;(2)须债务人限于迟延;(3)须债务人怠于行使其权利。
有的学者认为：债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利。但专属于债务人本省者，不在此限。代位权之构成要件为：(1)有保全的必要;(2)债权人与债务人之间须有债之关系存在;(3)债务人已负迟延之责任;(4)须债务人有此权利且在可以行使之状态;(5)须债务人怠于行使其权利。
有的学者认为，代位权是指“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使债务人之权利”。其要件为：(1)须债务人怠于行使其权利;(2)债务人所怠于行使之权利须非专属性之权利;(3)须债权人有确保债权之必要;(4)须债务人已负迟延责任，但专为保存债务人权利之行为，不在此限。
有的学者认为：债权人之代位权，是指债权人为了保全其债权不受损害，以自己的名义代债务人行使权利的权利。债权人代位权的构成要件为：(1)债务人怠于行使权利;(2)有保全债权的必要;(3)债权已届履行期。
参考上述观点，笔者认为债权人代位权的成立要件应包括：(1)债权人必须有保全其债权的必要。所谓“必要”，是指债权人的债权有不能依债的内容受清偿的危险，故有代位行使债务人的权利以实现债权的必要。(2)须债务人限于迟延。被保全的债权须已届清偿期。法国及日本的民法对此无明确规定，但学理上多主张以债权已届清偿期为要件。我国台湾地区“民法”明确规定以债务人迟延为要件。(3)须债务人怠于行使权利。怠于行使，是指应行使并能行使而不行使的状态，其有无故意、过失或其他原因，在所不问。
2、债权人代位权的性质
关于债权人的代位权的性质，主要有三种学说：
(1)形成权。 持形成权说的理由主要是，代位权行使的效果，使债务人与第三人的法律关系发生变更。
(2)管理权。 持管理权说的理由是，代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，以行使他人的权利为内容。
(3)通说认为，债权人代位权具有管理权和形成权的双重性质。 管理权与形成权并非是以同一标准的相应的权利分类。从权利的作用上说，债权人的代为权可为形成权(不同于请求权、支配权、抗辩权);从权利的内容上说，债权人的代位权为管理权。[page]
3、债权人代位权的行使
关于债权人代位权的行使，学者们一般关注下列问题：
(1)代位权行使的名义。
债权人在行使代位权时，应以自己的名义还是以其债务人的名义行使，对此有两种不同的理论：
1)认为债权人在行使代位权时只能以其债务人的名义行使，不得以债权人本人的名义行使。此种理论为法国民法典所采取。因为法国司法判例和民法学说均认为，代位权是为了债务人的利益而不是为了债权人的利益，债权人通过诉讼获得的利益应当返还给债务人，作为所有债权人实现债权的共同担保。
2)认为债权人在行使代位权时只能以其自己的名义行为，不得以债务人的名义行为。此种理论为我国合同法所采取。其理由在于：债权人行使代位权的目的是为了自己的利益，他们通过诉讼获得的利益可以用来清偿自己的债权，其他债权人对此利益物无分享的权利。
(2)代位权行使的范围。
我国《合同法》73条规定：代位权的行使范围以债权人的债权为限。这与传统民法的要求是一致的。学说普遍认为，所谓“以债权人的债权为限”是指，某一债权人行使代位权，只能以自身的债权为基础，不能以未行使代位权的全体债权人的债权为保全的范围。也就是说，当债权人有多个的时候，各债权人都有权依代位权起诉，债权人代位权的行使范围仅以作为原告的债权人的债权为限，不包括其他未行使代位权的债权人所享有的债权。 最高院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》采取了此种观点。
(3)代位权行使的标的(客体)。
有学者将我国目前存在的关于代位权客体的学说分为三类 ：
1)代位权客体无限制说。持此种观点的人认为，代位权的客体范围是比较广泛的，而非仅仅限于债权。在国外法律以及我国台湾地区的法律中，代位权一般没有限制于债权的规定。
2)代位权客体严格限制说。持此种观点的人认为，不是所有的权利都是代位权的客体。我国的合同法在把代位权客体限制为债权之后，有关司法解释又进一步把代位权客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”，进一步缩小了范围。
3)代位权客体的一般限制说。持此种观点的学者认为，扩大代位权行使的客体范围，对保障债权人的权利固然有利，但由于代位权已突破了传统的合同的相对性规则，对第三人已经产生了约束力，因此对这一制度的适用范围应当做出明确的限制，尤其是在代位权行使的客体方面，必须严格地限制。如果扩大代位权的适用范围，将会对合同的相对性规则以及基于此规则所产生的各项合同法制度都造成威胁，甚至物权法制度的存在也会受到影响。更何况，代位权制度在中国是一项新的制度，在司法实践上并无经验，因此，不宜扩大客体范围。但是，严格遵守此原则，实践中也可能造成不公平的结果，因此，对于债权，还应包括非合同债权、合同上的权利、损害赔偿请求权等，而且如果债权人债务人怠于行使权利，将可能造成担保物权消灭，债权人从保存权利出发，可以代位行使债务人的担保物权。[page]
关于代位权客体的具体范围，下列两种学说比较有代表性：
有的学者认为，下列权利可以成为债权人代位权的标的： 1)债权。合同债权、不当得利返还请求权、基于无因管理而产生的偿还请求权、基于侵害财产权而产生的损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权。2)物权及物上请求权。如所有物返还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等。3)形成权。合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵消权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权。4)债权人代位权和撤销权。如果债务人本人作为第三人的债权人享有代位权或撤销权，但怠于行使该权利，从而危及其债权人的债权实现时，同样该代位权或撤销权也可以成为债权人代位权的标的，债权人可以代债务人之位向第三人及其相对人行使代位权或撤销权。
有的学者将债权人得以代为行使的债务人的权利分为以下几类：1)纯粹的财产权利。例如合同债权等;2)主要为财产性质的权利。例如因重大误解、显失公平所发生的撤销权与变更权;3)诉讼上的权利。例如代为提起诉讼、申请财产保全、申请强制执行。
此外，学者们及有关立法 均认为，债权人不得行使专属于债务人人身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
笔者认为，我国《民法通则》没有规定债的保全制度，因此其具体适用范围是什么，法律没有作出说明。我国《合同法》对合同领域的债权人代位权和撤销权作出了规定，因此债的保全制度自然适用于合同领域。但这并不意味着债权人代位权和撤销权仅仅适用于合同债权人而不适用于其他领域的债权人。因为，根据一般国家的债法理论，债权人代位权适用的领域并非仅仅限于合同领域，对于因为侵权行为发生的债，无因管理发生的债、不当得利发生的债，均可适用债权人代位权或撤销权。
(4)代位权行使的方式。
传统民法认为，债权人代位权不一定须经法院裁判，可采裁判外的径行方式行使。有的学者认为，“依我国目前的情况看，仍以裁判方式为必要，以免造成民事流转的混乱。” 我国合同法和法国法律均规定，债权人行使代位权，只能通过提起诉讼的方式为之。
我国学说认为，将代位权的行使方式限定在诉讼方面，存在诸多的问题，因此可以主张通过诉讼以外的方式来主张，诸如直接对债务人的债务人提出直接请求，要求他们直接履行所承担的债务或者通过仲裁方式。有的学者认为，债权人行使代位权的方式可以多种多样，包括诉讼、仲裁或者直接对次债务人提出履行债务的请求等。允许债权人直接对次债务人提出请求，可以减少诉讼，提高效率，降低社会成本，而民事诉讼违反效率原则，应尽量避免使用。[page]
4、债权人代位权的法律效果
债权人代位权的法律效果，学者们争议不大，通说认为包括以下几方面：
(1)对于债务人的效力。学者们的研究重点在于以下几方面：
第一，代位权行使的效果归属。
通说认为，代位权行使的效果直接归属于债务人。债务人怠于受领时，债权人虽可代位受领，但其受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。
债权人因代位权的行使对第三人提起诉讼而受判决时，若债务人未参加诉讼或未被告知诉讼，该判决的效力是否亦及于债务人?对此有不同的观点。多数学者认为其效力应及于债务人。
第二，代位权之诉所作判决的既判力是否及于债务人和其他债权人。
债权人代位行使诉权，以自己的名义对第三人提起诉讼所取得的确定判决，其既判力是否及于债务人，大体有三种观点。 (1)认为仅在诉讼当事人之间发生拘束力，对债务人和其他债权人不发生拘束力;(2)认为债权人系为债务人的代理人，故债务人应受拘束;(3)认为判决有利于债务人的，其利益归属于债务人，而对债务人不利时，债务人或其他债权人可再为提起诉讼。
第三，债权人行使代位权后，债务人对于其权利的处分是否受到影响。
对此有两种学说。一是肯定说：认为债权人行使代位权后，如果债务人的处分权不受影响，债务人将仍得抛弃、让与其权利或者免除第三人的债务，代位权制度将失去其效用。 二是否定说：认为既然代位权的行使效果归于债务人，债务人当然可以处分其权利，如其处分行为有损于债权，债权人可以再行使撤销权。 否定说虽在理论上将代位权的性质及效力一以贯彻，但若从经济和便利的角度考虑，两者中应以肯定说为是。 因为代位权与撤销权同时为保全债权的制度，如适用一种制度即可保全债权时，自不必再适用第二种制度。法律将代位权规定为一种实体权利，系因其实行简便，若行使代位权后又须实行撤销权，当与设立代位权制度的旨趣不符。
(2)对于债权人的效力。
学者们对此关注的焦点一般在于：债权人对于次债务人所为的给付是否享有优先受偿权。大部分学者认为，债权人行使代位权是代债务人行使权利，因行使代位权所得的财产为债务人的一般财产，所以债权人一般不能优先受偿，非经债务人同意也不能直接以代受领的财产受偿。但也有学者认为，债权人不论是行使代位权还是撤销权，债权人都有优先受偿的权利。 大部分学者对债权人因行使代位权所付出的费用，均主张得请求债务人偿还(依据无因管理的规定)，并得就此费用的偿还请求对第三人的给付物成立留置权。[page]
对于债权人对于次债务人所为的给付是否享有优先受偿权，各国法律的回答也并不相同。主要有两种规则：
1)法国的“入库规则”。法国司法判例认为，债权人行使代位权一旦成功，次债务人支付的价款、交付的财产或者损害赔偿金应当重新归入债务人，成为债务若的财产，这些财产成为债务人的所有债权人一般担保权的基础，债务人的所有债权人均可以对其采取强制执行措施。此时，如果债务人的财产不足以清偿所有债权人的债权，应当由所有债权人按照债权比例平等受偿。行使代位权的债权人不享受优先受偿权。入库归责打击了债权人行使代位权的积极性，在实践中很少为债权人主张。
2)我国的直接受偿理论。我国法律认为，行使代位权的债权人可以直接从次债务人的给付行为中清偿自己的债权。最高院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第20条 实际上赋予了债权人直接受偿的效力。但直接受偿的效力不同于优先效力，因此如果有其他债权人在代位权诉讼期间主张自己的债权，则法院应追加其为代位权人而参与平等受偿，而不应当有先后之分，优劣之别。 可见，该司法解释突破了传统债法中债的保全制度的规定。
(3)对于第三人的效力。
通说认为，债权人代位权的行使系代债务人行使对第三人的权利，此情形并不影响第三人法律上的地位和利益，第三人得对抗债务人的一切抗辩，都可用来对抗债权人。
5、代位权存废之争
代位权制度虽然在许多国家的民法中都有规定，然而近来却受到学者的质疑。围绕着代位权制度是否必要，能否以强制执行制度代替之，学界形成两种观点 ：
(1)否定派。
否定派认为，代位权制度在强制执行法完善的今天，无存在的必要，理由是：
1)从立法例上看，代位权制度并非所有主要国家都承认：法国、日本有，德国、瑞士无。2)强制执行制度完全可以代替代位权制度。首先，债权人可直接根据民诉法和强制执行法对债务人的债权实行扣押，这种做法逻辑清晰，操作方便。其次，从立法例上看，法国之所以规定代位权制度是因为对强制执行缺乏明确规定，因而需代位权制度加以补充。3)在代位权诉讼中，债务人的地位殊成疑问，其诉讼地位无法安排。鉴于我国民诉法及相关司法解释 规定了类似德国的强制执行制度，合同法上的代位权制度实属多余。
