不当得利作为债权发生的重要根据之一，在民事诉讼中正扮演着越来越重要的角色。我国法律关于不当得利的规定相当简略，只有两个条文：(1)《民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人;(2)最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第131条规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。而实践中不当得利诉讼的问题之复杂，则远非该两个条文可以解决。与发达国家和地区对不当得利的研究相比，国内关于不当得利的研究较为薄弱。实体法上对不当得利的研究并未形成有系统的理论，对司法实践中的不当得利诉讼也未进行类型化。甚至对在实践中极为重要的基础性的不当得利的证明责任问题，理论及实务界亦无深入研究。
在不当得利诉讼中，不当得利请求权的请求权基础是《民法通则》第92条。依该条之逻辑结构，可以将不当得利请求权的请求权基础分解如下：没有合法根据(构成要件1)，取得不当利益(构成要件2)，造成他人损失(构成要件3)的，应当将取得的不当利益返还受损失的人(法律后果，亦即不当得利的返还请求权)。原告若欲通过诉讼实现不当得利的返还请求权，则不当得利的返还请求权的前提条件必须得到满足：即没有合法根据(构成要件1)，取得不当利益(构成要件2)，造成他人损失(构成要件3)均需得到证明。如果待证的构成要件事实陷于真伪不明状态，此时法官必须依证明责任的分配规则做出证明责任判决——即因不能证明待证事实而做出让负有证明责任一方败诉的判决。
证明责任分配是民事诉讼的脊椎。证明责任的分配对于诉讼结果起着至关重要的作用。简言之，各方当事人对有利于自己的规范承担证明责任。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称“证据规定”)第二条规定了民事诉讼证明责任分配的一般规则，根据该条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该条规定既是我们耳熟能详的“谁主张、谁举证”的法律依据，也是法律要件分类说的法律再现。证据规定第二条规定的是证明责任分配的一般原则，在诉讼实践中，除非在法律中另有规定，不当得利诉讼亦应依据该原则来分配证明责任。毫无疑问，《民法通则》第92条是不当得利返还请求权的发生规范，该条的3个构成要件均属于对原告有利的要件，根据法律要件分类说和证据规定的要求，应当由原告对3个构成要件均承担证明责任。但在我国的司法实践中，对于不当得利诉讼中取得不当利益(构成要件2)、造成他人损失(构成要件3)等两要件应当由原告举证并无分歧，该两要件也比较容易用证据如收据或银行转账凭证来证明，但对不当得利请求权的构成要件1“没有合法根据”的证明责任分配却存在认识上的分歧。
在当前的司法实践中，有一种相当流行的观点认为，不当得利证明责任的分配中，构成要件2“取得不当利益”、构成要件3“造成他人损失”属于积极的事实，应当由原告承担证明责任，构成要件1“没有合法根据”属于消极的事实，应当由被告承担证明责任。此种观点的立论依据有三：一是原告对消极的事实无法举证;二是从公平的角度看，被告收到原告给付的利益，应当说明其接受给付的依据;三是能证明收受利益原因的相关证据多在被告的控制之中，从离证据远近的角度看，应当由被告承担证明责任。此种观点初看似乎很公平，立论也很充分，但仔细分析就会发现其中的诸多错误。
其一，原告对消极的事实真的无法举证吗?依生活常理，不存在的事实自然没有任何证据可以表明其不存在，因而当事人无法拿出不存在的证据。但在不当得利诉讼中，原告主张不存在合法依据，并不意味着客观上就真的如原告所说的无合法依据。主张的事实不等于客观真实。把主张的事实的概念偷换(或许用“误用”更为恰当)为客观事实，然后依此判断原告无法举证犯了逻辑上的错误。无合法根据既有自始的无合法根据，亦有嗣后的无合法根据。在基于合同的给付而产生的不当得利诉讼中，如果合同被宣告无效、被撤销或被解除，原有给付因失去合同的支持而变为不当得利。此时“无合法根据”即“失去合法根据”实际上是积极的事实，此时由原告承担证明责任有何不妥呢?更为重要的是，依罗森贝克的权威学说，只要属于权利发生规范的构成要件事实，即使是消极事实，原告的证明责任也不能免除。
其二，让原告承担“没有合法依据”的证明责任真的不公平吗?在不当得利诉讼中，被告收取了原告给付的利益，但被告收取原告的利益并非主动所为，造成给付错误这种危险状态的始作俑者是原告。给付不当得利请求权人乃使财产发生变动的主体，控制财产资源变动者承担举证责任困难，实属合理。被告收取原告给付的利益有诸多原因，未必均属“不当”。在给付原因未查明之前假定被告收取的是不当利益，而原告是受害者的做法是先入为主、有责推定，有悖于司法规律与法官操守。而且，此处所指的证明责任是结果意义上的证明责任，只有在待证事实经过诉讼证明仍然处于真伪不明状态下才产生作用。在不当得利诉讼中，不是所有案件均会进入到真伪不明状态。在诉讼中法院还可能运用高度盖然性证明标准对原告提交证据和被告提交证据的证明力比较或通过被告自认、事实推定的方法来认定“没有合法依据”的事实。因此，认为原告承担“没有合法依据”的证明责任不公平的论点亦难成立。
其三，被告真的就离“没有合法根据”的证据更近吗?在不当得利诉讼中，经常发生的情况恰恰是，原告所为之给付行为有法律上的原因(如借贷、赠与、合伙、投资)等，相关的证据就在原告手中，但原告出于诉讼策略甚至是诉讼欺诈的考虑，谎称无合法根据。如果没有任何实证的依据就主观臆测被告离“没有合法根据”的证据更近，不但难以服人，而且会给被告带来巨大的也是不公平的风险。
其四，让原告承担“没有合法依据”的证明责任没有法律依据吗?依据证据规定第二条，完全可以得出不当得利诉讼中由原告承担“没有合法依据”的证明责任的结论。相反，为应由被告承担“没有合法依据”的证明责任的观点找出法律依据倒是一件困难的事情。由被告承担“没有合法依据”的证明责任，实质上是倒置了不当得利的证明责任，而举证责任倒置需要有法律的明确规定，而翻遍法律及司法解释，笔者也未能找出不当得利诉讼举证责任要倒置的规定。也许有人要说，证据规定第七条难道不可以作为不当得利诉讼举证责任倒置的法律依据吗?证据规定第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该条规定的理论来源于以事实出发型诉讼为特征的英美法系所采用的通过利益衡量分配证明责任的学说，赋与了法官一定的自由裁量权。但该条规定只能是一个极其有限的例外，不能随意滥用。从该条规定文义来看，适用该条有诸多的限制条件，首先是无法律规定，依该规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时方可适用，而根据证据规定第2条可以确定不当得利的证明责任，该条件并不具备;其次是必须依据公平原则和诚实信用原则适用，而前已述及，不当得利证明责任加给被告非但不公平，而且还会助长诉讼欺诈之风;最后法院还必须综合当事人举证能力等因素适用，不当得利诉讼中原告实际上的举证能力未必弱于被告，原告戴上一顶不当得利的帽子(有时只是一种伪装而已)并不意味着其真的就是弱者。在民事诉讼中离开法的实证规定，假想一方为弱者并在证明责任分配上加以倾斜，实质上是对被告进行有责推定，违反了司法的平等、中立原则，是对证明责任分配自由裁量权的滥用，必有诱导当事人滥用不当得利诉讼进行诉讼欺诈的危险。
其五，让原告承担“没有合法依据”的证明责任缺乏比较法的支持。不当得利制度是各国通行的债法制度，基本上大同小异。特别是在大陆法系国家，自罗马法以降，基本如出一辙。我国的不当得利制度亦系继受大陆法系不当得利制度而来，所不同的是，我国的规定更为简单而已。
基于上述原因，实践中认为不当得利诉讼中“没有合法根据”的构成要件应当由被告承担证明责任的观点并无科学的论证加以支持，不当得利诉讼中原告应对不当得利的三个构成要件负完全的证明责任。
