善意取得是一项重要的民事法律制度，在传统的善意取得理论中，善意取得的财产仅限于动产，而以登记作为公示的不动产的取得，则不适用此制度。《物权法》的出台改变了这种观点。《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产时或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记的，不需要登记的已经交付给受让人。” 此条的制订为不动产物权善意取得制度提供了法律上的依据，将最大限度的保护善意第三人的合法权益。执行程序中除了要保护善意第三人的权益外，更要甄别被执行人为了逃避执行的恶意行为。有些行为冒似“善意”，实则是恶意逃避。为正确适用不动产物权善意取得制度，这就要求我们深刻领会《物权法》的内在精神，熟练掌握第106条的适用条件，以达到去伪存真的效果。
一、不动产物权善意取得制度适用的条件
对于执行机构而言，更为重要的是提炼该制度的适用要件。从《物权法》第106条及相关条文可知，不动产善意取得的条件为：
1、登记错误。登记错误是不动产善意取得的首要条件，没有登记错误，善意取得无从发生。这样，物权让与人虽然是登记物权人，但其实质上没有物权，属于无权处分人，只有在这种情况下，才有讨论第三人能否取得物权的必要。比如：被执行人甲通过伪造证明的手段欺诈登记机关，成为本是乙房屋的所有权人，执行过程中，法院将甲虚假登记的房屋拍卖，被善意第三人丙买受，这就发生了丙能否善意取得该房屋的争议。《物权法》第106条第3款并没有明确表明“登记错误”作为善意取得的要件，但该款规定善意取得的前提是“应当登记的已经登记”，结合《物权法》第9条的规定来看，我国不动产物权的变动经依法登记发生法律效力，由此可以推定出“不正确的登记”。因为如果登记状况与实际权属完全一致，当无善意取得发生的可能。
2、转让人为无处分权人。无权处分是指无处分权人未经处分权人(原权利人)授权或同意而以自己名义擅自处分他人财产的物权行为。其具体包括以下几种情况：
(1)处分权人本来就无处分财产的权利，如不动产共有人未经其他共有人同意而处分共有物等。
(2)处分权人本有处分权，但嗣后因各种原因丧失了处分权。如不动产买受人取得不动产后再将该不动产转让，但前转让人撤销合同或前合同本身无效。[page]
(3)处分权人虽有处分权，但处分权受到了限制。如所有人的财产被查封、扣押后，所有权人即成为无权处分人，因为依法查封的物品，不能成为交易对象。但应注意的是，所有权人在此种情形下所为的无权处分行为，并不适用不动产善意取得制度，这是查封和扣押具有公法上的效力使然。
3、交易行为取得物权。该条件表明善意第三人需通过交易行为，并且是以合理的价格有偿转让，才能取得不动产物权。交易行为首先表现为法律行为，即当事人实施的以发生不动产物权变动为目的的意思表示，这就决定了登记公信力的适用范围，仅仅是依法律行为的不动产物权变动。那些依法律规定、法院判决、继承等原因发生的不动产物权变动，并非依法律行为发生的不动产物权变动，它们在登记公信力的适用范围之外。比如，甲是某房屋所有权的原始取得人，但乙被错误登记为该房屋的所有权人，在乙死亡后，即使其继承人丙信赖登记而认为乙就是房屋所有权人，也不能取得该房屋的所有权。[i]善意取得应以有偿取得为前提，应以相应的财产或金钱支付给出让人。无偿取得财产，不适用善意取得。在有偿取得的前提下，合理的价格，也是衡量财产取得是否有善意的标准。财产转让一般应以市场对价为条件，违反这一规律的财产转让，就可以引起人们对该项交易是否是善意的合理怀疑。[ii]
4、第三人须为善意信赖登记 [iii]。作为善意取得制度的核心，“善意”的判断首当其冲，并且更为关键的是，善意的判断是执法的难点。从总体上分析，作为不动产善意取得构成要件的“善意”具有以下两个特征：
(1)为推定善意。由于这种善意是基于登记物权的真实拟制性而产生的，建立在不动产登记这种公示方式之上，是一种推定善意，其逻辑推导公示是：“不动产登记”—“物权真实拟制”—“第三人善意”。这种推定善意实际上是对一般交易情况的认同，即除了有反证证明第三人是恶意的情形之外，不动产物权变动交易的当事人被视为善意的交易者，其无需为这种善意负担举证责任，只有否定这种善意推定的人，才负担举证证明物权受让人主观上为恶意的义务。因此，“不知”足以构成善意，至于不知的原因是否出于过失，在所不问。
(2)为客观善意。这种推定善意的物质基础是不动产登记这个客观事实，由此，其也被称为“客观善意”的与罗马法中善意取得制度中的“主观善意”相区分。[iv]在此必须指出的是，在界定登记错误为善意的标准时，当事人主观态度已不再是被关注的唯一焦点，相应的替代品是载着“登记即为权利”的社会评价。与动产的受让人的不同的是，不动产的受让人除了需要了解登记薄的状况之外，无须承担额外的审查义务。因此，不动产登记的公信力使第三人善意的判断标准显得非常宽松。[page]
二、不动产物权善意取得制度在执行程序适用中存在的问题
1、关于善意第三人的甄别。笔者认为：“善意”作为人的主观活动状况，不显于外部，难于判断。但作为法律概念，必须具有可度量性和可操作性，应有其具体的衡量标准。《物权法》第106条第1款仅规定了“受让人的善意”，其标准过于原则，“善意”的标准应是“受让人对于公示的瑕疵不知情。”在物权受让人明知登记的不正确时，即为非善意，不能发生善意取得。因为在明知的情况下，物权受让人可以调整自己的行为，使自己适应真实正确的法律状况，不必去取得实际上不存在的权利。比如：被执行人张某为逃避法院的执行，将登记在自己名下的房产以不合理的低价卖给亲戚李某，李某在买受后办理了产权过户手续。本案中的李某在明知张某为逃避债务的情况下以不合理低价买受，主观上是非善意的，就不能发生善意取得。另外，第三人善意与否的判断时间点应是物权变动之时，而不动产登记程序包括申请、审查受理、办理等一系列环节，而比较法一般将申请登记之时作为受让人善意与否的判断时间点，其理由诚如学者所言：“自理论言，应以办理登记完毕时为准，实际上则以申请登记为准，较为合理，盖登记过程非当事人所能控制也。”[v]
2、关于全额支付和实际占有的认定。《最高人民法院<关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定>》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。” 显然《查封规定》第十七条对物权变动的法则做出了突破性的规定，也突破了物权法关于善意取得制度的规定。物权法要求善意取得必须是转让不动产的应当登记的已经登记，而《查封规定》第十七条仅要求支付了全部的价款并实际占有，对已支付全部价款并实际占有的，虽未办理过户登记手续，也保护善意取得第三人的利益。在物权法实施后，此条的规定或许应作适当的修改，在实际执行过程中，执行人员应如何认定全额支付和实际占有呢?由于付款行为发生在采取强制措施之前，人民法院对是否已经全额支付的认定必须依据相关的证据材料，所以在审查处理此类案件时，对证据真实性的认定至关重要。在司法实践中，确实存在被执行人利用《查封规定》第十七的规定，恶意串通第三人，逃避人民法院强制执行的情形。比如：法院查封了被执行人王某的房屋。案外人吴某向法院提出执行异议，称其早已从被执行人处购得该房屋，并已支付了全部价款。经过调查，执行人员发现，案外人与被执行人签订的房屋买卖合同中约定案外人价款支付方式为分期付款，合同中约定的付款期限远在法院查封房屋之后。在审查异议过程中，案外人对提前履行合同的行为、履行的方式、付款的凭证、资金的来源等问题没能做出合理的解释，经对其提供的证据经过质证，认为不具有真实性，其异议主张不能成立。另外，第三人对未办理过户登记的财产享有排他性权利的前提是实际占有该财产，这也是判断第三人是否构成善意取得的又一标准。比如：在执行民间借贷纠纷一案中，法院依法查封了被执行人胡某所有的一套房屋。执行过程中，案外人汪某提出异议，称被执行人早已将查封房屋卖给自己，该房屋属其所有，请求法院解除对房屋的查封。经审查，汪某与胡某签订了房屋买卖协议，并支付了对价，因该房屋系贷款抵押物，双方既未到银行办理变更按揭贷款手续，也未能及时办理到房屋的更名手续，协议签订两年以来，房屋一直由胡某无偿使用。在本案中，案外人并没有实际占有该房屋，其对房屋并不享有物权，汪某同意胡某对房屋的无偿使用，实际上是变更了合同的约定，延长了房屋的交付时间，双方的合同并未履行完毕，故案外人的主张也不能成立。[page]
3、如何判断“合理的价格”。执行实务中，对于何种价格系合理的价格，存在着争议。有人认为合理的价格不得低于市场价格的20%，有人认为交易价格不得低于市场价格的50%。比如，有一套房屋，出卖人认为值50万，而买受人认为最多值30万，最后双方以40万元成交。作为第三者的法官，仅仅凭自己的认识，可能会与当事人的认识产生偏差，就拿刚才的房屋为例，法官可能认为60万元是该房屋的正常价值。如果这样，就可能会出现认定当事人之间的交易价格是不合理的情况。因此笔者认为，在现实交易中，只要当事人基于意思自治，双方是本着诚实信用的原则，完全是依据自己的意愿实施转让行为的，只要它符合法律生效的条件，理应受保护。因为低价交易的判断在很大程度上具有不确定性，只要交易不违背诚信原则，不违背公共利益，不损害他人权益，我们没必要对价格是否合理进行过深的干预。
4、关于登记瑕疵的认定。不动产善意取得制度是借助登记的公信力来维护交易的安全。只要是已登记的，就产生公信力的效力，不管其是否登记瑕疵，对于买受人而言，没有审查登记是否存在瑕疵的义务。因此，对于登记瑕疵的物权，权利人和利害关系人可以申请变更登记，但在更正登记之前，原登记对善意第三人仍具有公信力。只要真正权利人未在有效时间内申请变更，这就意味着登记记载的权利人可按登记簿记载的内容行使处分权的权利，第三人依据登记簿的公信力可以取得物权，其结果导致真实权利人丧失其物权人的地位。[vi]我们发现，不动产登记不能杜绝登记时的瑕疵现象，造成不动产登记瑕疵的原因有以下几种：
(1)由于登记机关的错误登记，使不动产登记簿上记载的物权并非真实的物权人。如误将甲登记为乙。
(2)不动产登记以外的法律变动。如本是不动产的所有权人，但其不愿用自己的名义办理所有权登记，与自己的朋友乙约定，而将房屋所有权登记为乙，此种约定非赠与或放弃所有权的意思表示。
(3)作为不动产权利变动的原因关系无效或被撤销。物权人将物权转让给他人，但由于存在胁迫、欺诈等为法律所禁止的意思表示瑕疵，而导致当事人进行物权变动的意思表示丧失物权法上的效力，理应消除物权变动的后果，进行更正登记，恢复原物权人所应有的法律地位。
5、关于查封后能否适用善意取得的认定 。查封是法院利用公权力所采取的强制措施，不动产善意取得制度不得对抗法院的查封。笔者认为，如果被执行人转移的是法院已经查封的财产，不管是审判阶段查封，还是执行期间查封，不管被执行人是善意还是恶意，一律可以追回。善意取得制度是针对所有权人以外的人非法处分所有人财产的情况，让与人应是无处分权的人，善意取得制度并未提到所有人自己的权利受限制时转让财产的情况。被执行人作为财产所有人自己非法处分经国家强制力限制其处分的财产与善意取得制度适用的对象不完全相同。[vii]从解决执行难角度考虑，如果保护了善意第三人，则在客观上纵容了被执行人的非法处分行为，容易使被执行人钻空子，与第三人勾结，损害债权人的利益，这对执行工作的全局来说将造成较大的负面影响，因此有必要使法院查封的财产绝对受保护，这也是查封具有公法上的效力使然。[page]
6、拍卖成交后发生执行回转买受人能否适用善意取得制度?关于此问题，在《物权法》没出台前一直存在争论，认为不动产拍卖成交后发生执行回转适用善意取得制度没有法律上的依据。而《物权法》第106条明确规定不动产物权适用善意取得制度，对于经过法院拍卖取得不动产物权的买受人来讲更应适用善意取得。法院拍卖是法院作为强制执行机构本着公权力，依强制执行程序，对债务人的财产公开拍卖。基于法院拍卖的公信力，买受人应免除审查权属的义务，均能因信赖法院拍卖有公法上之效力，而原始取得拍卖物之所有权。即使发生执行回转，也要保护案外买受人的权益，保护拍卖交易市场的安全。
三、完善不动产善意取得制度在执行程序中的异议审查制度
如果说《物权法》的出台为确立不动产适用善意取得制度提供了法律和理论上的支持，那么《民事诉讼法》关于执行异议的修改为案外人对不动产善意取得制度的异议审查提供了制度层面的保障。执行实践中，如何审查针对案外人提出的适用不动产善意取得的异议，摆在执行法官的面前，笔者从实务的角度谈谈几点构想。
1、建立执行异议立案制度。建立执行异议立案制度的意义在于防止被执行人与案外人合谋恶意提出执行异议、滥用执行异议而拖延对被执行标的物的执行、甚至给被执行人留出时间转移可供执行的财产逃避执行等，因此建立执行异议立案制度势在必行。执行异议的立案制度应该与民事诉讼的立案制度相同，即提出执行异议必须符合一定的条件：(1)执行异议的主体只能是案外人。(2)必须在执行程序中提出。执行程序已经结束的，案外人应通过其他诉讼方式主张权利。(3)执行异议的内容是对执行标的(标的物)主张实体权利，即主张不动产标的物已被其善意取得。(4)异议应以书面形式提出且有具体的事实理由和明确的请求。(5)必须同时提供善意取得的相关证据。对符合上述条件的，可在立案部门登记立案，立案后应当在7日内将案件转交执行机构审查裁决。
2、建立执行异议新制度——听证审查 。“听证”原本是行政执法程序。“执行听证”是人民法院执行法定程序之外的非法定执法程序。[viii]执行案件的听证是执行中的司法救济程序运用的一个方面。对于听证的程序，现在没有一个统一的规定，以致实践中较为混乱。一般认为，人民法院执行机构对执行程序中重大事项的审查，应召开听证会，听取申请执行人、被执行人、案外人的申诉和抗辩。但事实清楚且听证当事人同意不进行听证的除外。听证之后，对案外人提出不成立的恶意异议，严重影响执行的，应当予以处罚。听证过程适用合议制度。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第五条规定：“执行程序中重大事项的办理，应由3名以上执行员讨论，并经院长批准。”这是合议制度适用于执行环节的具体体现。执行异议涉及案外人的实体权利，关系到申请执行人权益的实现，显然属于“执行程序中重大事项”，应当采用合议制，由三名以上执行法官组成合议庭进行。[page]
3、明确举证责任和审查重点。案外人对于自己提出的执行异议，必须提供充分的证据加以证明。比如：法院将甲的房屋查封，乙认为自己已善意取得甲的房屋，则由乙举证证明。
在审查过程中，可以适用民事诉讼证据规则的相关规定，通过举证、质证、认证对案外人的异议予以审查，并最终做出事实上的认定。对案外人提出的适用善意取得制度的异议，应着重从不动产善意取得的四个适用条件进行审查，即是否基于因错误登记、转让人是否为无权处分人、是否在交易活动中取得、是否为善意信赖登记等四方面进行审查。在具体进行善意的判断时，应以案外人本人在交易时是否善意为标准。
4、设立复议程序。《民事诉讼法》第202条规定;“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。由于案外人异议涉及实体权利，采用传统的一裁终裁原则势必会损害案外人的权利。启动复议程序，最大限度地保护案外人的权益。另外，《民事诉讼法》第204条规定，案外人、当事人对案外人异议处理裁定不服的，区分案外人、当事人是否认为原判决、裁定本身错误的情形下，分别采取不同的救济方法。认为原判决、裁定本身错误的，通过审判监督程序救济;与原判决、裁定无关的，通过异议之诉制度对案外人、当事人进行救济。这两种救济方式，从不同角度保障了案外人的合法权益。
结 语
不动产物权善意取得制度具有“双面刃”的构造， 如果它过于注重保护第三人的利益，就可能使得真实权利人得不到保障，可能使得被执行人与他人恶意串通，损害申请执行人的权益。试想，如果因错误登记也能为恶意第三人提供取得物权的合法借口，则人们最朴素的公平感觉将荡然无存，这样的制度又如何唤起民众对它的信赖、如何确保交易秩序的稳定。为避免不必要的麻烦，在执法过程中应严格按照《物权法》关于不动产物权善意取得制度的法律精神，剥开善意与恶意的伪装，平衡真实权利人和第三人的利益，不因我们理解的错误和判断的失衡，引来对不动产物权善意取得制度有失公正性的评判。
