保护善意、惩治恶意是民事法律的基本价值理念。对物权变动中善、恶意研究的不足，导致了一些基本结论的错误。本文通过创设“占有交易物、占有委托物和占有脱离物”这些研究，在繁荣法学理论、推动立法进程的同时，尚存有一些不足：或局限于基于法律行为的物权变动，或满足于宏观理论视角，对物权变动中的细节问题如善、恶意缺乏应有的学术探究，致使一些结论、判断迷入错误，大有误导“视听”之嫌。本文拟通过对物权变动中的善、恶意的“细嚼慢咽”，试图顺理出善、恶意在物权变动中的认知基础和法律意义。
一、民法学中善、恶意的概念界定、判断标准及其在物权变动中的适用处境
善意、恶意是行为人对他所实施的行为及其后果的一种心理状态，是民商法上的重要范畴。善、恶意的区分，是适用法律的逻辑结构中认定法律事实这一小前提中的内容，关系到以法律评价系争事实对于拟适用法律规定的构成要件是否有作用。尽管善、恶意的法律适用起源于罗马法，但至今，关于“善意”与“恶意”的概念界定仍然是众说纷纭。近现代民事立法大多在以下二种意义上使用“善意”一词：一是指行为人动机纯正，没有损人利已的不法或不当目的的主观态度;二是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。再者，民法学对善意的判断有“积极观念说”与“消极观念说”两派观点，前者要求行为人在为某民事行为时“相信”其行为有法律依据或其行为相对人权利合法，依该说，善意无法与“怀疑”并存;后者仅要求行为人“不知”、“无法知道”或“不应知道”其行为无法律依据或其行为相对人缺乏合法权利，“有怀疑”的情形并不被排除在外。善意的反面则是恶意。在民法上，关于行为人“明知”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利作为恶意无可非议，但对于“应当知道而不知”的情形则莫衷一是。有的学者主张“无怀疑，且尽到相当注意而仍深信不疑方为善意”，即“应当知道而不知”为恶意。各国有关善、恶意的具体认定，也存在差异。如德国民法规定受让人明知或因重大过失而不知的情形，不为善意。日本民法则规定受让人须为善意且无过失时，方可适用善意取得，要求比德国民法要严格一些。
笔者认为，只要行为人“不知”、“无法知道”或“不应知道”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利，即推定为善意;若能证明行为人“明知”，则判定为恶意;对于“应当知道而不知”的情形，可作具体分析：若行为人因欠缺一般人起码的注意，为重大过失，依“重大过失等于恶意”规则，推定为恶意;若因“欠缺有一般知识、经验的人诚实处理事务时所需的注意，为一般过失;而若缺乏极谨慎、勤勉和精细的注意，为轻微过失”;这两种情形可不认定为恶意。由此可知，善意的概念可界定为“行为人不知，无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知其法律行为缺乏权利基础的主观状态;恶意的概念可界定为”行为人明知或因重大过失而不知其法律行为缺乏法律依据的主观状态“。[page]
在物权法中，基于法律行为的物权变动中的善、恶意在以下处境适用：原属A财产现被B占有，在B无处分权的情况，第三人C与B交易并试图获得该财产所有权。在此处境，若第三人C不知道，无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知道B无处分权时，法律认定C为善意;相反，当C知道或因重大过失而不知道B无处分权时，则法律认定C为恶意。用法律关系模型表示即：A—B—C。特别需要指出的是，如果所有权人A与C进行交易，则因A作为所有权人有当然的处分权，此情形下，法律无有评判C的善、恶意的需要。用关系模型表示即：A或B—B—C的情形。这是造成对基于法律行为的物权变动中善、恶意认知混乱的根本原因。这也是本文试图探讨的重点。)—C。所以，对物权变动中善、恶意的探讨，是在A—B—C这一法律关系模型中进行的。在此关系模型中，A并不参与交易关系，交易关系当事人为B与C，对C的主观状态究为善意或恶意的法律认定及进一步的责任追究，仅作为平衡原权利人A的静态物权保护与第三人C的交易安全保障的码键。
非基于法律行为的物权变动中善、恶意的适用处境有二：一是属A物权客体被B自主、和平、公然占有且达一定期间，在B明知或因重大过失而不知自己无权占有的情况下，法律可否允许B依时效取得制度取得该物权客体;二是添附制度所导致的动产所有权变动的情形。若添附人明知或因重大过失而不知添附材料非属自己所有时，能否阻却其获得添附物的所有权，以及恶意在失权者债权法救济中意味着什么。
二、基于法律行为的物权变动中的善、恶意
基于法律行为的物权变动中善、恶意的认定，因立法模式不同而有不同。大陆法系各国立法，基于法律行为的物权变动立法模式主要有三种：即物权变动的意思主义、债权形式主义和物权形式主义。意思主义物权变动模式的弊端已成共识。目前学术界争论最大且定论难成的是，我国物权立法究采债权形式主义还是物权形式主义。反对物权形式主义者的“最锐利武器”就是：“如果买受人已将标的物转卖，第三人即使属于恶意也能取得所有权。出卖人不能对该第三人行使任何权利，他只能向买受人请求返还转卖所得价金。”对此“恶意”，须作出法律解释。
由上文可知：探讨基于法律行为的物权变动中的善意与恶意，非在A—C法律关系模型中进行。只有在A—B—C法律关系模式中，因出现了人与物法律关系上的事实所有权人与法律所有权人的分离，才使得C的主观可责难性与否的法律考察成为可能和必要。若C知道或因重大过失不知道B无处分权而受让本属A财产，则C主观上构成恶意;相反，C不知或不应当知道，即属善意。我本人的研究认为：这些情况仅属于问题的“一般性状态”。这种一般性状态应包括“占有委托物和占有脱离物”两种情形。予C为物权人而享有物权法保护。其实，予B以物权保护不具有目的意义，其法律价值追求在于通过B的有权处分人地位设置，以实现C的交易安全保障。这一结论可以通过在不存在C的情况下，A有凭不当得利之债权请求权以恢复对移转财权的物权性权利的可能性为证。但在有C存在的处境，这点可能性也没有了。所以A的财产归属安全与C的交易安全，是不可兼得之鱼与熊掌。在其对立的场合，法律选择对C的保护优先，当是有其深刻的经济、社会基础。当然，B在其中无论如何是不会受到法律关照的，其物权人地位的赋予“非目的仅手段”的断言，在此可一目了然。正是基于这样的理解，我本人对物权形式主义立法体例推崇有加。[page]
作为体系性关联，在此有必要涉及对公示公信原则与善意取得制度的关系问题。
近代以来大多数国家，无论其民事立法是否采纳物权行为理论，就不动产物权和动产物权之变动，都以登记及交付为其物权公示方法。并且赋予了这些公示方法有权利正确性推定的效力，即公示公信原则。与此同时，这些国家的民事立法也大都确立了善意取得制度。毫无疑问，善意取得制度是以公示公信原则为理论基础的。问题就在于：在确立了公示公信原则之后，善意取得制度的适存空间到底还有没有或者有多大?制度存在的历史惯性使我们忽视了对其应有的研究。笔者认为：一项法律制度能否被立法选择，主要取决于两个方面的因素：一是取决于制度本身的品质;二是取决于此制度与彼制度间能否达成体系和谐。按照这两个标准审视善意取得制度，我们会发现：“善意”本身在逻辑上的不能证明性以及其对公示公信原则所内涵的善意内容的重复，使得善意取得制度的存在是否合理成为一个疑问。在一个高度发达的市场经济社会，物权变动的公示公信原则，完全能够独担物权变动的外观识别重任。(笔者认为公示公信原则的适用以客观性标准——公示的公信力为原则，以主观性标准——受让人的主观善意为例外。所以，公示公信原则兼有促进物之流转和醇化民众道德的双重法律效果。)如果这一判断正确的话，善意取得制度须予以改造。公示公信原则关于登记与占有的权利正确性推定，已经在其精神中内涵有这样的因素：如果受让人知道或应当知道法律物权与事实物权之间存在不一，则登记与占有的权利正确性推定制度是不能予以适用的。善意取得制度与公示公信原则的不协调不在于它“弱化了物权公示的效力，弱化了不动产登记和动产占有而“恶意失权”作为“善意取得”的反面表述却克服了善意取得制度在上述两个方面的不足。
当然，“基于依法律行为的物权变动”概念项下谈善意取得制度，需要解决一个前提——善意取得之性质属于法律行为吗?我国民法学通说向来认为善意取得为原始取得，但笔者赞同“善意取得的性质是法律行为”的观点因是之故，笔者将其放在“占有交易物”概念项下的讨论。
至此，我们可以得出本文的第一个结论：在物权变动的物权形式主义理论框架内，对在B“占有交易物”的处境，C之知道或者因重大过失而不知道A与B间的“债权行为”或不成立、或无效、或可撤销时，不构成恶意。在债权形式主义，只有在合同可撤销的情况，有B之身在“占有交易物”的处境。此处境下C之知道或者因重大过失而不知道A与B间的“债权行为”可撤销时，也不构成恶意。实质上，上述处境下的B都有物权处分权的法律制度安排，已使C之主观上善、恶意与否的法律认知变得毫无意义。也就是说，所谓“不构成恶意”实质上是“无所谓善、恶意”。但是，对此法律制度之安排，债权形式主义在不能认识物权形式主义理论之精致的同时，也不能很好的认识自己。既热衷原权利人失权后的债权法救济，又倾情对“占有交易物”所追求的物权归属状态的维护和信任，并以此使第三人的交易安全获得最大限度的保障——这就是物权形式主义的物权变动原理的奥妙所在。[page]
三、非基于法律行为的物权变动中的善意与恶意
在物权法中，非基于法律行为的物权变动主要包括时效取得和添附。
关于时效取得制度中的善、恶意
时效取得是占有他人之物继续达一定期间而取得所有权的制度。关于该制度是否以占有人之善意为要件，各国立法显有不同：其中，德国、瑞士的动产取得时效和法国、日本的短期时效均以占有人之善意为要件，而德、瑞不动产取得时效，法国的普通时效，日本的长期时效及我国台湾民法则不以善意为要件。目前，我国已出台的三大物权法草案，也均未将占有人的善意作为要件，即占有人之恶意并不影响其对财产所有权的取得。对于我国将来民法典应作何种选择，分析如下：
1、确认善意占有为取得时效适用条件的利弊：
利处方面：首先，以善意占有为条件符合人们的法律情感。抑恶扬善是法律的价值取向，当占有人出于善意，不存在故意或因重大过失导致权利人无法行使权利时，占有人自主的占有和充分的利用足以弥补所有权之欠缺，其对所有权的取得与社会的公平正义观念相契合;其次，以善意占有为条件也符合罗马法以来所有权绝对的理念。“尽管自20世纪以来所有权之社会化乃一方兴未艾之现象，但所有权在财产法中的核心地位却依旧”.占有人恶意占有他人之物，若最终也得到法律的认可，则是对自罗马法以来的“财产神圣不可侵犯”原则的诋毁。
但以善意占有为要件的弊端也显而易见：首先，在善意、恶意概念界定未达成共识的情况下，以善、恶意作为能否取得所有权的标准，无疑将增加所有权归属判定的争议;假设能达成关于善、恶意的统一标准，善意本身也存在诸多缺陷。二是在时间上，根据各国民法的规定，善意仅限于占有之初，其后的善恶则再所不问。动态的消长变化使二者无从界定，若时间过长，事实湮灭，难以推定，为法律适用增加麻烦;第三，“占有人是否知道自己对所有物无权利，在客观上都是对所有人权利的侵害，占有人的内心意思对于所有人是否怠于行使自己的权利并无影响。”因此，对占有人所有权的取得也不应产生过多影响。第四，否认恶意占有人取得所有权与时效取得制度的宗旨相悖。时效取得制度是法律反复较量私的所有与共同生活秩序的和平与稳定的结果，本质上是通过在一定期间后合并权利与事实的方法以禁止占有与所有权之间无休止的分离，牺牲个别利益以维护社会经济秩序。第五，以善意为要件可导致与消灭时效制度间出现矛盾。消灭时效与取得时效的构成要件不同，前者仅以原权利人怠于行使权利为开始条件，易完成，而后者则以占有人自主、和平、公然占有为要件，其条件多当然就难完成，甚至可能永远也无法完成，而善意的要求则更加增大了两者完成难易的差距。假如消灭时效已完成，则原权利人丧失向占有人为请求的权利，而占有人因恶意而永远无法取得所有权，则物权关系将处于悬而未决的不稳定状态，这对进一步交易的展开也是一种阻碍。[page]
2、承认恶意占有人也能时效取得所有权的利弊：
首先，法律通过对“权利的睡眠者”权利的剥夺，向人们发出警告，督促其他权利人积极行使权利，从而却又增强了人们的权利意识，权利意识的增强反过来又减少了时效取得的发生。其次，时效取得制度之所以不惜代价保护恶意占有者，是因为这样做能换得来更大的利益：一是维护现有财产秩序，保护交易安全。尽管民法以确认和维护私的所有为使命，但也致力于社会生活关系的和谐稳定。即使是在恶意占有的情形下，长久存在的事实状态通常与真实的权利相一致，在此基础上又形成复杂的法律关系，此时若承认恶意占有者的所有权即是对现有秩序的维护;而动的财产秩序的维护使原权利人就物上的物权归于消灭，从而使下一步的交易得以一种新的、干净的权原为起点，避免占有人因恶意占有不能取得所有权而导致交易缺乏法权基础。二是有利于充分发挥物的效用。自由与效率是私法上的两大基本原则，“就效率而言，应使物归于最能发挥其效用之人”。现代高度发达的市场经济和社会化大生产使资源需求不断增加，资源出现欠缺，因此，“社会资源的优化配置和利用已被置于现代物权理论的基础地位”。时效取得制度就是对权利漠视者的惩罚和对资源积极利用者的保护，创造财产效益的恶意占有人不应被排除在法律的保护之外。
通过以上分析可知，在“效率优先，兼顾公平”的基本价值观是“秩序胜于公平或胜于对所有权的尊重”。不以善意占有为要件设立时效取得制度尽管存在弊端，但更为可取。毕竟，时效取得本身就是在秩序与公正之间，私的权利与社会经济秩序、效益之间作出的无奈的选择，但无奈不等于无为，当法律“质”的规定倾向于恶意占有者一方时，为了弥补其不足，“量”的砝码则可置于原权利者一方，以求利益的调和。
这些调和措施包括：一是通过对占有行为的客观化限制以起到与“善意”接近的约束效果。这些客观化标准有：占有须为自主、和平、公然、继续的占有和充分利用占有物。二是在能够辨别善恶意的情况下，作区别对待。恶意虽不影响所有权的最终取得，但可影响取得的进程。为恶意占有者设定更长的时效期间即是给予原权利人更多的救济机会。日本民法典规定占有人善意无过失，取得时效期间为10年，否则为20年。台湾民法及梁慧星，王利明主持起草的的物权法草案中均规定占有之始为善意且无过失，取得时效期间为5年，否则为10年。这样的区分规定有利于在原权利人和占有人之间达成一种利益的调和;三是恶意可影响时效取得的溯及力。时效取得作为一种原始取得方式，在时效届满且符合其他要件时，占有人取得所有权，但权利能否溯及至占有之始，尚有不同规定，法国、日本民法及梁慧星、王利明的物权法草案中皆承认溯及力，而台湾民法则否认。溯及力实质上是涉及时效期间内利益归属问题。时效期间中，恶意占有人明知自己无权所有或因自身的重大过失而不知无权，其对占有物的处分、收益常存侥幸心理或过失，则不应从自身的恶意或过错中受益，即应否认取得时效的溯及力。如此一来，时效期间内，原权利人对占有物及物在该期间产生的孳息仍享有所有权，而恶意占有人对他人之物的占有、使用在必要时应作一定补偿;四是恶意占有下的债权关系的处理。占有人的恶意占有往往导致债权债务关系的产生，时效取得制度解决的是原权利人与占有人之间的物权关系，而二者之间的债权关系不应随之一同消灭。例如甲出租某物于乙，租期届满后，乙以所有的意思占有，并因和平、公然、持续地占有而取得该物所有权，此时，甲的物权返还请求权消灭，但债权请求权仍然存在：首先是契约请求权。承租人于租赁关系终止后，依契约应付返还租赁物的义务，时效取得后得以拒绝出租人的物权返还请求，但契约上的返还义务并不随之被排除，故甲仍可依债务不履行的规定向乙请求损害赔偿，乙应承担违约责任。其次是侵权行为损害赔偿请求权。“时效基于法律规定，占有人纵然恶意，但取得所有权本身并不构成侵权行为，惟时效取得前已发生的侵权行为损害赔偿请求权不因时效取得而受影响。”故本案例中，甲可以向乙提起侵权之诉。五是变相取消善意要求。人大法工委的《中国物权法》中规定，诉讼时效届满后方可启动取得时效。如前文所述，取得时效中对善意的要求仅限于占有之初，而这一草案却将取得时效的开始设在诉讼时效届满之时，从而使占有之初的善、恶意与取得时效的启动相脱离，即否认了善、恶意对时效取得的影响。可以说，这是一种以客观事实弱化主观要求的方法，自然可以排除对心理状态认定的烦扰，但是其可行性颇值怀疑。[page]
关于添附制度中的善、恶意
添附制度中，多数国家不以善意作为财产所有权取得的条件，仅从添附物价值大小角度考虑，而在与物权变动有关的债权关系中，善、恶意则成为赔偿责任有无及大小的决定性标准。但在梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》的添附制度中，当事人取得添附物所有权的主观善、恶意状态不一且多必以善意为要件。梁先生认为这样规定的目的在于“体现法律对违法行为的否定，以求遏止违法行为”。笔者认为，混淆添附制度下物权变动的强制配置与失权者债权法救济的关系，是导致该草案处理添附制度中善、恶意问题错误的根本原因。对添附物，若允许请求恢复原状，或事所不能，或对社会经济不利。因此，在现代法制下，法律通常规定由其中一人取得添附物的所有权，或共有合成物。其目的在于不许恢复原状，使添附物能为社会经济利益而继续存在。。此为强制性规范。当事人间违反此规范的约定无效。但有关添附物归于何者的法律规定却不应具有强行性。笔者认为，处理添附物归属的规则可作如下安排：当事人间的协商为第一性标准;材料价值的大小的对比为第二性标准;善、恶意为第三性标准。详言之，即添附物之归属首先应由当事人协商确定。之所以将此标准定位为第一性标准，是因为其体现私法的意思自治，且与对稀缺资源的效益追求不相冲突;若当事人不能协商确定添附物之归属，则以添附物材料价值作为确定添附物归属的客观标准。添附物归于材料价值大者一方，在加工，加工物价值显著超过材料者归加工人所有，否则，归于材料人所有;若当事人协商不能且材料价值大小对比不能确定时，则恶意添附者一方不得主张添附物的所有权。须强调的是，这里的“不得主张”意思非是不能取得添附物所有权，而是无有权利决定添附物归属于何方当事人。添附物所有权归属何者应由无恶意一方决定。总之，添附物归何方当事人所有并非强制性规定，当事人主观上的善、恶意不应成为添附物归属判断的强制性配置标准。恶意添附的恶意人无论能否取得添附物所有权，都应对因此遭受损失的一方承担侵权损害赔偿责任或不当的利返还责任。这样，“遏止违法行为”的正义价值追求，在债权法救济制度中得以贯彻。
按上述标准回视梁慧星教授主持起草的物权法草案，他将恶意作为添附物物权归属的强制性配置标准：梁先生主张动产附合若系动产所有人恶意为之，则该所有人不得主张合成物的所有权，依其说明，此“不得主张”实为“不能取得”也;在加工人为恶意者，“不得取得加工物的所有权”。王利明教授主持起草的物权法草案亦有同样的问题。[page]
笔者不同意梁、王两位教授的草案安排。在动产附合，如果甲明知是乙的两个铁钉且不经乙同意而擅自用以修理自己的木椅，此种情况下，难道甲须丧失修理后的木椅——所谓附合物归属乙不成?这样的法律制度安排，社会能接受吗?再看加工，加工材料与加工物通常为物权法上的两种不同类型的物：前者一般为替代物，后者一般为不替代物。所有人加工材料的恢复完全可以债权手段借市场途径实现，为何须将加工物归属材料所有人?所以，在加工物之价值明显超过材料价值且当事人间不能就加工物归属达成一致时，加工物所有权归加工人所有的法律制度安排将是明智的选择。这一安排不仅可以保证材料所有人的债权利益，更重要的是有助于实现法律对加工人创作利益的保护。这一点对一个资源稀缺的社会是十分必要的。法律无非是在分配利益，在正义的基本框架内，一个既能维护材料所有人利益归属安全，又能促进社会物质财富增长的法律制度安排，将是一个两难选择中的理性选择。
至此，我们可以得出本文的第二个结论：非基于法律行为的物权变动，其法律规制之本意就是要抛开当事人个体的主观状态，依法律自以为是的公意强力配置稀缺资源，究其意旨，与其说是保护其中某一方主体的利益，不如说是维护社会整体的利益——尽管里面搀杂着不公正的成分，甚至有鼓励恶意之嫌。人类的理性选择有时的确是无奈的——在时效取得制度，不公正胜于无秩序是一个;在添附制度，财产社会效率优于个人财产安全保护又是一个。但这绝非是说对另一方的利益弃而不顾，予以债权法保护就是应然的平衡之道。
四、简短总结
上文关于基于法律行为的物权变动中善、恶意的研究，是在物之占有的三种情况和物权变动的两种立法主义的框架中展开的。笔者认为，在占有交易物的处境，不论是债权形式立法主义还是物权形式立法主义，都无有探讨“第三人”主观状态的法律意义;在占有委托物的处境，只有在债权形式主义立法例下，有探讨第三人主观状态的法律意义;对于占有脱离物，本文认为其仅作为公示公信原则适用的政策性例外，无需在本文中专门探讨。其实，恶意在生活中可以细分为“恶意”和“次恶意”，“恶意”是指上述明知或因重大过失而不知B无处分权而受让物权的情形，对其不予保护是彻底而明确的：“次恶意”在本文中则是指，在A可借凭不当得利返还请求权恢复其财产权利，或者A可以行使撤销权以返还已移转之财产的情形，C对此情形的明知或因重大过失而不知，对C之主观状态的判断。法律在“次恶意”的存在的情况下对AC间利益的平衡是一种时间竞争安排——谁最先实现了债权，谁就获得确定的物权保护。B对交易物的有权处分的法律制度设置，是A或C依债权实现物权利益的法权基础。予A以债权保护和予C以物权保护，是“占有交易物”范畴项下，法律所能够做到的最好的选择。[page]
关于效力待定的合同。在效力待定期间，债权形式主义立法例，规定其物权不发生变动，B之占有属A财产是基于A意思的占有，属于“占有委托物”的范畴，有考察受让人C主观善、恶意的必要;在物权形式主义立法例，物权发生变动，B有所有权，此处境下无有考察C主观善、恶意的必要。值得注意的是，此时物权行为本身也可身处效力待定状态，这就是所谓的“物权行为无因性之相对化趋势”。
在非基于法律行为的物权变动，当事人的恶意因素不予法律考量是一个原则。当然，法律不是不考虑因物权变动而丧失利益一方的法律救济，不当得利之返还和侵权损害之赔偿这些债权救济手段，在保护失权者的利益恢复和惩治恶意方的法律过错方面，同样能实现正义维护的法律目的。
